Quand une pandémie vaut 9,7 millions $ : les leçons de l’affaire Clearspring  

Une clause d’earn-out (parfois appelée « contrepartie conditionnelle » ou « clause d’indexation sur les bénéfices futurs » constitue un pari sur l’avenir d’une entreprise. Une récente décision de la Cour supérieure du Québec montre ce qui peut arriver lorsque les parties omettent de préciser à qui profitera une évolution de la situation plus inattendue que prévu.

Une entreprise québécoise spécialisée dans les uniformes s’est réorientée vers la fabrication de blouses médicales pendant la pandémie de COVID-19 et a réalisé des ventes liées à la pandémie totalisant 191 millions $ au cours d’un seul exercice financier. La clause d’earn-out des vendeurs, liée au bénéfice avant intérêts, impôts et amortissements (BAIIA), semblait soudainement leur promettre une véritable manne financière. L’acheteur soutenait que ces ventes n’avaient rien à voir avec l’entreprise qu’il avait acquise. Les deux parties interprétaient différemment la même définition du BAIIA, mais une seule pouvait avoir raison. Dans l’affaire Clearspring Capital Partners II c. Logistik Unicorp Holdings Inc., 2026 QCCS 1092 [Clearspring], un montant de 9,7 millions $ dépendait de l’interprétation de deux mots que personne n’avait pris soin de définir.

Comment une entreprise spécialisée dans les uniformes s’est-elle retrouvée au cœur d’un litige de 9,7 millions $ concernant une clause d’earn-out ?

Lorsque les vendeurs de Logistik Unicorp Inc., une entreprise québécoise spécialisée dans la fourniture d’uniformes et de vêtements de travail, ont signé leur convention d’achat d’actions en août 2018, celle-ci prévoyait une clause d’earn-out pouvant atteindre 15 millions $, liée au BAIIA de l’entreprise pour les exercices financiers 2020 et 2021. Personne autour de la table (ou lors de la réunion sur Teams) ne pensait aux blouses médicales ni aux gants en nitrile. On peut affirmer sans trop se tromper que personne n’avait envisagé d’inclure une « pandémie mondiale » dans les annexes de divulgation.

En mars 2020, une entreprise qui n’avait jamais vendu d’équipement de protection médicale s’est soudainement retrouvée à fabriquer des blouses médicales pour le gouvernement du Canada et à s’approvisionner en gants pour les hôpitaux du Québec, réalisant ainsi des ventes de produits médicaux d’environ 191 millions $ au cours d’un seul exercice financier. Pour les vendeurs, leur clause d’earn-out semblait pratiquement garantie, mais pour l’acheteur, il s’agissait d’une manne financière inattendue découlant de la pandémie, qui n’avait rien à voir avec l’entreprise qu’il avait acquise.

L’acheteur devait verser la clause d’earn-out si le BAIIA dépassait 34 millions $ pour l’un ou l’autre des deux exercices, ou 68 millions de dollars pour les deux exercices combinés. En excluant les ventes de produits médicaux et les subventions salariales liées à la pandémie, le BAIIA combiné s’élevait à environ 43 millions $, mais atteignait environ 86 millions $ lorsqu’on les incluait. L’expert-comptable indépendant nommé en vertu de la clause de détermination par un expert prévue dans la convention d’achat a finalement donné raison aux vendeurs, concluant que les ventes constituaient des revenus ordinaires et qu’elles étaient récurrentes. La Cour ne pouvait examiner le rapport de l’expert-comptable indépendant qu’en cas d’« erreur manifeste ». N’ayant constaté aucune erreur de cette nature, la Cour a ordonné à l’acheteur de verser environ 9,7 millions $, plus les intérêts et les frais.

Pourquoi toute clause d’earn-out constitue-t-elle en réalité un mécanisme de répartition des risques ?

Les conseillers présentent généralement les clause d’earn-out comme un moyen de combler un écart d’évaluation. Cette explication est juste d’un point de vue purement financier, mais elle est incomplète lorsqu’il s’agit d’évaluer les modalités de la convention définitive d’une transaction. En réalité, chaque formule de calcul d’une clause d’earn-out et les définitions qui l’accompagnent déterminent qui assume les risques, qui bénéficie des gains et, surtout, ce qui se passe après la clôture de la transaction.

Chaque exclusion prévue dans la définition du BAIIA constitue une forme de répartition de ce risque. Si les parties ne déterminent pas, avant la signature de la convention, qui bénéficiera d’un événement imprévu, quelqu’un d’autre devra en décider plus tard. Qu’il s’agisse de l’« expert », de l’« expert-comptable indépendant » ou d’un tribunal, cette personne devra prendre sa décision avec le recul, sans connaître le véritable contexte commercial qui avait initialement façonné la transaction.

Quatre leçons à retenir pour votre prochaine  clause d’earn-out

1. Définissez chaque exclusion à l’aide de critères précis, et non d’une simple désignation.

La convention d’achat excluait du BAIIA les « gains non récurrents » et les revenus « ponctuels », sans toutefois définir ces expressions. Faute de définitions précises, l’expert-comptable indépendant a conclu que les ventes réalisées auprès de plusieurs clients, dans le cadre de plusieurs contrats et sur plus d’un exercice financier ne pouvaient tout simplement pas être considérées comme « ponctuelles ». La Cour a abondé dans le même sens, soulignant que, quelle que soit la façon dont ces ventes étaient décrites, elles ne pouvaient être qualifiées de revenus ponctuels.

L’acheteur a très certainement interprété l’expression « non récurrents » comme signifiant « ne faisant pas partie de l’entreprise que nous avons acquise », mais la convention d’achat ne le précisait pas. Si telle est l’intention, il est recommandé que les avocats, en collaboration avec les conseillers comptables, établissent des critères précis que l’expert indépendant pourra appliquer, plutôt que d’utiliser un terme courant qu’il devra interpréter.

2. Rattachez la notion de « cours normal des activités » à un critère de référence précis.

L’acheteur soutenait que la vente de blouses médicales par une entreprise spécialisée dans les uniformes sortait manifestement du cours normal de ses activités, mais les antécédents de l’entreprise semblaient indiquer le contraire. En 2016, l’entreprise avait exécuté une commande à court terme du gouvernement du Canada portant sur des manteaux d’hiver destinés aux réfugiés arrivant au Canada, et le rapport de vérification diligente préparé pour les vendeurs décrivait la recherche de telles occasions de ventes importantes comme faisant « partie des activités normales » de l’entreprise. Ces antécédents ont contribué à convaincre l’expert-comptable indépendant que le fait de saisir une occasion d’affaires créée par la pandémie s’inscrivait dans les activités habituelles de l’entreprise, plutôt que de constituer une exception.

Les documents de vente des vendeurs sont rédigés de manière à présenter une entreprise agile, prospère et capable de tirer parti des occasions d’affaires. Des années plus tard, ces mêmes termes peuvent servir à définir le cours normal des activités de l’entreprise, lorsque cette notion n’a pas été définie autrement. Les acheteurs qui souhaitent exclure les revenus attribuables à des occasions exceptionnelles devraient rattacher cette notion à un élément de référence précis, comme le plan d’affaires ou les produits décrits dans la notice d’information confidentielle, ou encore énumérer expressément les catégories exclues, telles que les programmes gouvernementaux d’urgence, les nouvelles gammes de produits et les entreprises acquises.

3. Précisez ce qui prévaut dans le calcul de la clause d’earn-out : la définition ou les états financiers.

L’élément le plus frappant de cette affaire est peut-être le fait que les états financiers audités de l’entreprise pour 2021, préparés après la prise de contrôle par l’acheteur, qualifiaient les contrats de « ponctuels et non récurrents », mais cela n’a rien changé. La Cour a conclu que la note avait été rédigée après que les vendeurs eurent déjà formulé leurs objections et que permettre aux qualificatifs employés par la direction de lier l’expert-comptable indépendant aurait rendu le processus convenu entre les parties « largement dénué de sens ».

La leçon à retenir est que les descriptions figurant dans les états financiers, les procès-verbaux du conseil d’administration ou les commentaires de la direction constituent des éléments de preuve, et non des réponses. Si les parties souhaitent qu’un traitement comptable détermine le calcul de la clause d’earn-out, la convention doit le préciser. Toute position adoptée au cours du processus de règlement du différend doit être examinée à la lumière de la définition de la clause d’earn-out avant d’être consignée par écrit ou invoquée à l’appui d’une réclamation.

4. Définissez le mandat de l’expert, ses qualifications et la norme de contrôle applicable avant la signature de la convention.

De nombreuses personnes qui négocient des transactions présument qu’un tribunal interviendra si l’expert-comptable commet une erreur. Or, ce n’est généralement pas le cas. Les parties avaient convenu que la décision de l’expert-comptable indépendant serait définitive et exécutoire « sauf en cas d’erreur manifeste », et la Cour a interprété cette exception comme étant délibérément très restrictive.L’erreur devait être manifeste, indiscutable et susceptible de modifier le résultat. Un rapport d’expertise contradictoire qui se contentait de reprendre l’analyse ne satisfaisait pas à ce critère.

Les contestations tardives de l’acheteur n’ont pas eu plus de succès. Ses objections concernant les qualifications de l’expert-comptable indépendant ont été rejetées, puisque les deux parties avaient accepté sa nomination avant le début du processus. Sa plainte concernant les déclarations sous serment d’anciens dirigeants a également été rejetée, car il avait laissé le processus suivre son cours dans l’espoir d’obtenir un résultat plus favorable, plutôt que de solliciter un redressement au moment opportun.

Cela confirme l’importance de déterminer, dès la signature de la convention, les questions que l’expert sera appelé à trancher et la norme de contrôle applicable, ainsi que de soulever toute préoccupation d’ordre procédural pendant que le processus est encore en cours. L’« erreur manifeste » constitue une exception très limitée, et non une deuxième occasion de contester les chiffres.

Pourquoi cette décision est-elle importante au-delà du Québec ?

L’affaire Clearspring comble une véritable lacune dans le droit canadien. La Cour a souligné qu’il existe peu de jurisprudence canadienne sur la manière dont les tribunaux exercent leur contrôle sur les décisions rendues par des experts et que les tribunaux anglais ont fourni des indications plus utiles à cet égard. Elle s’est appuyée sur cette jurisprudence anglaise, ainsi que sur des décisions de la Cour d’appel de l’Ontario, des tribunaux de l’Alberta et de la Cour supérieure du Delaware. Le fait qu’une cour de droit civil soit parvenue aux mêmes conclusions que ces tribunaux de common law témoigne d’une approche cohérente au Canada et ailleurs.

La clause en litige était également loin d’être inhabituelle. La Cour a souligné qu’une décision rendue en Alberta avait porté sur une clause de détermination par un expert rédigée en des termes pratiquement identiques. Si un modèle de convention d’achat d’actions prévoit que la décision de l’expert-comptable est « définitive, exécutoire et sans appel, sauf en cas d’erreur manifeste », cette décision s’applique directement à cette clause.

Quelle est la question qu’il faut absolument poser avant de signer ?

Les parties dans l’affaire Clearspring avaient convenu d’un exercice comptable qui devait prendre 30 jours. Elles se sont plutôt retrouvées dans un litige qui a débuté en 2020 et qui n’a été résolu qu’en 2026. Les propres états financiers audités de l’entreprise qualifiaient les revenus de non récurrents, mais cela n’a rien changé. C’est la convention d’achat qui déterminait ce qui devait être pris en compte, et un montant de 9,7 millions $ dépendait de l’interprétation de deux mots que personne n’avait définis.

Avant de signer votre prochaine convention, il vaut la peine d’examiner la définition du BAIIA et de se poser une question simple : si l’entreprise connaissait une année que personne n’avait prévue, qui en tirerait un avantage financier ? Si la réponse dépend d’un terme non défini, les parties n’ont pas réparti le risque; elles n’ont fait que reporter le différend.

Comment Miller Thomson peut vous aider

Les différends relatifs aux clause d’earn-out découlent de choix rédactionnels effectués des mois, voire des années, avant que le conflit ne survienne. Les avocates et les avocats du groupe Fusions et acquisitions de Miller Thomson conseillent les acheteurs, les vendeurs et leurs conseillers juridiques sur la structuration des mécanismes de clause d’earn-out, la définition du BAIIA aux fins du calcul après la clôture de la transaction et la gestion des processus de détermination par un expert. Si vous négociez une clause d’earn-out ou êtes aux prises avec un différend à ce sujet, communiquez avec notre équipe pour discuter de votre situation.