Financement temporaire (DIP) en matière de proposition concordataire : un exemple de l’exercice de la discrétion judiciaire

Summer 2011

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Une débitrice spécialisée dans la création, le développement, la commercialisation et la vente de jeux vidéo se prévaut de la LFI et produit un avis d’intention de déposer une proposition.

Elle présente également une requête visant, entre autres, l’obtention d’un financement temporaire assorti de charges prioritaires et ceci met en jeu principalement l’article 50.6 LFI :

Art. 50.6 LFI

Sur demande du débiteur à l’égard duquel a été déposé un avis d’intention aux termes de l’article 50.4 ou une proposition aux termes du paragraphe 62(1), le tribunal peut par ordonnance, sur préavis de la demande aux créanciers garantis qui seront vraisemblablement touchés par la charge ou sûreté, déclarer que tout ou partie des biens du débiteur sont grevés d’une charge ou sûreté – d’un montant qu’il estime indiqué – en faveur de la personne nommée dans l’ordonnance qui accepte de prêter au débiteur la somme qu’il approuve compte tenu de l’état – visé à l’alinéa 50(6)a) ou 50.4(2)a), selon le cas – portant sur l’évolution de l’encaisse et des besoins de celui-ci. La charge ou sûreté ne peut garantir qu’une obligation postérieure au prononcé de l’ordonnance.

[…]

Priorité – créanciers garantis

(3) Le tribunal peut préciser, dans l’ordonnance, que la charge ou sûreté a priorité sur toute réclamation des créanciers garantis du débiteur.

Priorité – autres ordonnances

(4) Il peut également y préciser que la charge ou sûreté n’a priorité sur toute autre charge ou sûreté grevant les biens du débiteur au titre d’une ordonnance déjà rendue en vertu du paragraphe (1) que sur consentement de la personne en faveur de qui cette ordonnance a été rendue.

Facteurs à prendre en considération

(2) Pour décider s’il rend l’ordonnance, le tribunal prend en considération, entre autres, les facteurs suivants:

a) la durée prévue des procédures intentées à l’égard du débiteur sous le régime de la présente loi;

b) la façon dont les affaires financières et autres du débiteur seront gérées au cours de ces procédures;

c) la question de savoir si ses dirigeants ont la confiance de ses créanciers les plus importants;

d) la question de savoir si le prêt favorisera la présentation d’une proposition viable à l’égard du débiteur;

e) la nature et la valeur des biens du débiteur;

f) la question de savoir si la charge ou sûreté causera un préjudice sérieux à l’un ou l’autre des créanciers du débiteur;

g) le rapport du syndic visé aux alinéas 50(6)b) ou 50.4(2)b), selon le cas.

Le tribunal souligne que cette disposition représente en fait une codification de la jurisprudence sur le financement intérimaire élaborée dans le cadre de procédures de redressement suivant la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (LACC) et il résume les critères appliqués par la jurisprudence récente en semblable matière qui doivent servir de guides dans l’appréciation d’une telle requête :

a) Il s’agit d’une mesure exceptionnelle qui doit être utilisée avec parcimonie et uniquement dans les situations qui le requièrent clairement;

b) Il ne suffit pas que le Financement temporaire et la charge prioritaire soient simplement bénéfiques aux débitrices. L’on doit plutôt établir que la charge est essentielle pour permettre la continuation des opérations et la restructuration efficace des affaires des débitrices;

c) Dans cette perspective, le tribunal doit être convaincu qu’il y a une expectative raisonnable d’un aboutissement fructueux au processus de restructuration entrepris.

d) La preuve doit établir que le bénéfice du Financement temporaire et de la charge prioritaire pour l’ensemble des créanciers, actionnaires ou employés des débitrices surpasse le préjudice potentiel à certains des créanciers, dont notamment ceux qui détiennent des garanties de rang antérieur.

e) Étant une mesure exceptionnelle, tout Financement temporaire et toute charge prioritaire doivent être limités à la période et aux seuls montants réellement requis à la lumière de la preuve; en bref, seulement à ce qui est nécessaire pour permettre aux débitrices de maintenir leurs opérations.

f) en tout état de cause, le tribunal doit être convaincu qu’il est juste et équitable d’octroyer le Financement temporaire et de créer la charge prioritaire aux conditions recherchées.

En l’espèce, la débitrice invoque que les facteurs à considérer sont réunis et que le financement requis est incontournable. Elle souligne avoir l’appui du « FIER » local qui se propose de la financer.

Quant à Investissement Québec, créancière importante, le tribunal constate que celle-ci invoque que le financement requis serait plutôt de 100 000$ et non pas de 150 000$ et prend note de sa demande de garder son rang pour le crédit d’impôt généré avant la proposition et grevé en sa faveur.

Quant au banquier, HSBC, celui-ci soutient également que la somme nécessaire est trop élevée et doit être ramenée à 100 000$ et que l’état provisionnel devrait inclure le paiement du capital des créanciers garantis et finalement que les honoraires des professionnels ne devraient pas être accordés.

Le tribunal constate que la débitrice est présentement dans un contexte d’asphyxie financière au moment où, par ailleurs, le soleil luit à l’horizon et que ses efforts consacrés à élaborer les différents programmes sont près de porter fruit.

Par ailleurs, les tableaux et les prospectives de ventes ainsi que l’état provisionnel préparés par le syndic apparaissent comme solides et les projections conservatrices.

La présentation de la requête fait l’objet d’un appui par la quasi-totalité des salariés qui sont présents et se montrent intéressés dans la poursuite de l’entreprise, et ce, malgré que les salaires soient impayés depuis le mois de février. De plus, les actionnaires font état de leur renonciation à obtenir quelque rémunération que ce soit et de leur volonté d’atteindre les objectifs fixés pour la période intérimaire. Les démarches pour la période intérimaire font état d’un degré de sérieux et de réalisme indéniable.

Le tribunal apprécie les facteurs à considérer sous l’angle des critères du cinquième paragraphe de l’article 50.6 LFI :

a) la durée prévue : celle-ci n’est pas contestée et d’autre part elle est le reflet fidèle de la proposition;

b) la gestion des affaires intérimaire : cette gestion apparaît comme étant sérieuse et bien encadrée. De plus, la présence des employés à l’audience et leur motivation à continuer les projets démontrent le sérieux de la proposition;

c) la confiance des créanciers : sur cette question, le « FIER » local qui est le créancier le plus vulnérable est celui qui présente la confiance la plus élevée puisqu’il deviendrait le financier intérimaire. Cette position est le résultat d’une confiance et d’une conviction particulière dans les circonstances. Quant à Investissement Québec, le tribunal comprend que sa confiance est partielle, tributaire d’un financement intérimaire inférieur à celui requis et, d’autre part, liée à un souci de vouloir maintenir sa garantie quant au crédit d’impôt. Quant à la HSBC, celle-ci a le moins à perdre et est à moindre risque dans cette situation. Néanmoins, elle est celle qui présente les exigences les plus contraignantes. Le tribunal estime que quand un banquier donne sa confiance à son client et que ce client fait tous les efforts raisonnables pour survivre, y compris le sacrifice de ses propres deniers, cet effort doit nécessairement être partagé, pourvu que le risque ne soit pas aggravé ou qu’il ne mette pas en péril les acquis.

Ici le plan est sérieux, il est patent et met en jeu à la fois des convictions et des projections sérieuses et le tribunal n’a aucune raison d’en douter.

Cependant le tribunal, par son pouvoir d’intervention, modulera quelque peu le plan de financement, et ce, dans le but de réaménager une confiance fragile. Le financement doit être réaménagé pour une somme de 125 000$ et il doit être ordonné que les professionnels au dossier encaissent leurs deniers dans une période beaucoup plus – 8 – longue que projetée. En effet, la période de découvert prévu au début juillet serait beaucoup moins lourde à supporter et présenterait un impact qui pourrait être échelonné à plus long terme si les professionnels diffèrent leur encaissement.

Le tribunal estime opportun dans les circonstances de maintenir le rang d’Investissement Québec quant au crédit d’impôt généré avant la proposition et grevé en sa faveur.

d) La proposition est viable : cet élément n’est pas discuté contradictoirement et ne fait pas l’objet d’un débat majeur. Le tribunal est convaincu qu’il y aura vraisemblablement une proposition, non seulement viable, mais fortement souhaitable;

e) La nature et la valeur des biens : la valeur est directement reliée à la survie de l’entreprise;

f) Le préjudice sérieux : la question de savoir si la charge ou la sûreté cause un préjudice sérieux n’est pas fortement débattue, hormis par la HSBC qui émet de fortes réserves sur la question des honoraires. Le tribunal considère que la charge ou la sûreté ne cause pas un préjudice sérieux;

g) Le rapport du syndic : ce rapport n’est pas contesté.

En conséquence, le tribunal accueille la requête après avoir apporté des modulations sur certains points.

Wendigo Studios Inc. (Avis d’intention de), C.S. 150-11-003711-116, jugement du 6 mai 2011 et rectifié le 15 juin 2011, Juge Martin Dallaire.

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