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Les avis publics d’un hôpital ou autre organisme public au sens de la Loi sur les contrats des organismes publics doivent respecter la réglementation dont ils sont issus. Pour déroger à la réglementation applicable, l’organisme public doit démontrer que telle dérogation est nécessaire pour une raison valable. À défaut de quoi, les entrepreneurs doivent pouvoir tenir pour acquis que les exigences de l’avis public respectent la réglementation applicable. Ainsi, un organisme public ne peut rejeter la soumission d’un entrepreneur qui, tout en respectant la réglementation applicable, ne respecte pas les exigences plus sévères de l’avis public si telles exigences plus sévères ne sont pas nécessaires ou n’ont aucune raison valable. C’est ce que la Cour du Québec a décidé le 15 novembre 2010 dans l’affaire Corporation de construction Germano c. Hôpital Rivière-des-Prairies.
Les faits
L’Hôpital Rivière-des-Prairies (« l’Hôpital ») lance un appel d’offres qui est publié le 6 février 2008 pour l’aménagement d’une rampe d’accès et d’un abris pour fumeurs à l’entrée principale de l’Hôpital.
L’avis d’appel d’offres prévoit qu’il y aura une visite des lieux le 8 février 2008, que les soumissions devront être reçues au plus tard le 22 février 2008 et que les soumissions seront toutes ouvertes publiquement le même jour à la même heure.
Il y a une condition à l’avis au sujet des garanties de soumission stipulant qu’un cautionnement de soumission de 30 959 $ est requis.
L’avis précise également que, pour être recevables, les soumissionnaires doivent, à l’ouverture des soumissions, déposer la Formule de résolution pour autoriser la signature de documents, la Formule de cautionnement de soumission, la Formule de soumission et la Ventilation des coûts, prix séparés et attestation de conformité.
En date du 7 février, l’Hôpital, par le biais d’un addenda, reporte la visite obligatoire initialement prévue pour le lendemain au 18 février 2008.
Le 11 février 2008, Corporation de Construction Germano (« Germano ») demande d’obtenir les documents de soumission et les reçoit le lendemain par courriel. Il se présente à l’Hôpital le 12 février 2008 en compagnie d’autres entrepreneurs pour la visite obligatoire des lieux.
L’ouverture des soumissions a lieu le 22 février 2008 et celle de Germano au prix de 269 704 $ (la plus basse) est rejetée parce que, de un, Germano a fourni un cautionnement de 30 000 $ alors qu’un cautionnement de 30 959 $ a été demandé et, deuxièmement, Germano n’a pas fait mention de tous les addendas dans sa soumission.
En fait, l’on reproche à Germano d’avoir omis de faire mention de l’addenda relatif au report de la visite obligatoire des lieux.
Les trois autres soumissionnaires ont tous fourni un cautionnement de 30 959 $ et l’Hôpital conclue, le 11 mars 2008 un contrat avec le soumissionnaire dont le prix de la soumission était de 277 333,88 $.
Germano poursuit l’Hôpital, réclamant qu’elle était la plus basse soumissionnaire conforme car son omission d’inscrire l’addenda n’était pas liée à la recevabilité de la soumission et que fut abusif ou irrégulier le fait de rejeter sa soumission au motif que son cautionnement était insuffisant car il était inférieur d’à peine 959 $ au montant demandé par l’Hôpital.
Germano invoque, entre autres, le Règlement sur les constructions d’immeubles des établissements, des conseils régionaux et de la Corporation d’hébergement du Québec (le « Règlement »), alors en vigueur et auquel l’Hôpital était assujetti, car celui ci spécifie que lorsque le coût estimatif pour les travaux est au-delà de 100 000 $, les instructions aux soumissionnaires doivent donner avis de toutes les dispositions qui constituent des conditions essentielles décrites à l’annexe 1 du Règlement.
Le Règlement précisait également que le « propriétaire ne peut, pour les fins de l’adjudication du contrat, accepter une soumission autre que celle du plus bas soumissionnaire conforme à moins qu’il ne justifie, par écrit, le choix d’un autre soumissionnaire conforme » (art. 38).
En ce qui concerne le cautionnement comme condition essentielle à la recevabilité d’une soumission, l’annexe 1 du Règlement indique que la garantie fournie par un soumissionnaire doit équivaloir à 10% du coût estimatif des travaux et que toute autre condition essentielle doit être mentionnée de façon spécifique dans les instructions aux soumissionnaires que le défaut de s’y conformer entraîne l’irrecevabilité de la soumission.
La décision de la Cour
D’entrée de jeu, la Cour nous rappelle le principe de base voulant qu’en matière d’appel d’offres, les soumissionnaires soient traités équitablement et sur un pied d’égalité afin de protéger l’intérêt public et favoriser l’exécution des travaux au meilleur coût possible pour les contribuables.
La Cour fait une analyse de la jurisprudence avant d’indiquer ses motifs pour lesquels elle tranche en faveur de Germano, qui soumet que ses deux irrégularités étaient mineures et sans conséquence sur le prix de sa soumission, et qu’elles ne rendaient pas celle-ci non conforme.
La Cour fait état de l’ironie quant au rejet par l’Hôpital de la soumission de Germano pour le non-respect de son avis public alors que les conditions de l’avis public ne respectent pas elle-même le Règlement.
En présentant un cautionnement de 30 000 $, Germano était conforme au Règlement en ce que le cautionnement équivalait à 10% de sa soumission.
L’avis public de l’Hôpital, élabore la Cour, vient créer un obligation différente et plus exigeante que celle prévue dans le Règlement. L’Hôpital n’a pas démontré la nécessité que le cautionnement de soumission soit supérieur à celui prévu au Règlement alors que Germano, et tout soumissionnaire, par ailleurs, doit pouvoir tenir pour acquis que les exigences de l’avis public respectent la réglementation applicable.
La Cour décide, donc, que le cautionnement de Germano respectait les exigences de fond de l’appel d’offres public. Elle décide également en faveur de Germano en ce qui a trait à l’omission de mentionner l’addenda qui, en l’espèce, telle omission n’influait aucunement sur le prix de la soumission ou les éléments descriptifs des travaux à exécuter.
Bref, l’Hôpital a commis une faute contractuelle en rejetant la soumission de Germano et il est donc responsable des dommages subis par Germano.
En évaluant les dommages, la Cour nous rappelle les enseignements de la jurisprudence à l’effet que l’entrepreneur doit présenter une preuve convaincante des profits perdus, notamment s’il anticipait de façon particulière un profit supérieur sur le contrat perdu. À défaut de présenter une telle preuve, la Cour déterminera la perte de l’entrepreneur en fonction du bénéfice net avant impôts de ses activités commerciales au cours des années précédentes.
Germano n’a pas soutenu sa prétention à l’effet que le contrat octroyé par l’Hôpital lui aurait été exceptionnellement profitable. Ainsi, la Cour n’accueille sa demande que partiellement, lui accordant 9 016,56 $ au lieu du montant réclamé de 29 903,63 $.
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