Une injonction pour suspendre un appel d’offres : un recours exceptionnel

September 13, 2017 | Anik Pierre-Louis | Montréal

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Journal L’Entrepreneur Général – Édition été 2017

Suite au lancement d’appels d’offres, rares sont les soumissionnaires qui s’adressent au tribunal avant l’octroi du contrat pour tenter de l’empêcher en faisant valoir que le donneur d’ouvrage s’apprête à le conclure avec un soumissionnaire non conforme. Encore plus rares sont les cas où le tribunal accepte une telle demande et suspend temporairement le processus afin de jeter toute la lumière requise sur une telle situation.

Cependant, le 15 août dernier, la Cour supérieure a accueilli une demande d’injonction présentée en toute urgence par Groupe TNT inc. (« TNT »)[1]. TNT désirait stopper durant 10 jours le processus d’adjudication du contrat de construction d’un collecteur sanitaire que la Ville de Montréal (« Ville ») s’apprêtait à conclure avec Construction Bau-Val inc. (« Bau-Val »). Suite à ce jugement, TNT et la Ville retourneront devant la Cour pour débattre plus amplement de la question, ce qui leur permettra de soutenir leur position respective avec d’avantage de preuve.

Critères pour faire suspendre l’octroi du contrat

La barre est haute pour avoir droit à une injonction provisoire. En effet, le demandeur doit respecter quatre critères bien précis, soit : i) démontrer que la situation est urgente, ii) convaincre que le droit qu’il fait valoir est en apparence existant, iii) démontrer qu’il subirait un préjudice irréparable si l’injonction n’était pas accordée, et iv) prouver que les inconvénients découlant de l’injonction sont moindres que ceux existants si l’injonction n’était pas accordée.

Résumé des faits

Le 10 août 2017, le juge entendait TNT et la Ville débattre de la demande de TNT pour suspendre l’adjudication du contrat relatif à l’appel d’offres public relié à la « Construction d’un collecteur sanitaire sous la rue Ottawa entre la rue Du Séminaire et Dalhousie – Griffintown Lot 3-B ». L’octroi du contrat figurait à l’ordre du jour de la séance du 24 août 2017 du conseil d’agglomération de la Ville (« Conseil ») où ce dernier allait potentiellement adopter une résolution en ce sens, en faveur de Bau-Val.

Dans cet appel d’offres, les Clauses spéciales et les Instructions aux soumissionnaires prévoyaient que l’entrepreneur général et son sous-traitant en microtunnelage devaient respecter certaines conditions. Il fallait, entre autre, que ces derniers détiennent, à la date de dépôt de la soumission, une autorisation de contracter délivrée par l’Autorité des marchés financiers « Autorisation AMF », faute de quoi la soumission serait automatiquement rejetée. Les copies des Autorisations AMF devaient être jointes à la soumission.

La problématique donnant lieu au débat découle de cette exigence. En effet, TNT faisait valoir que le sous-traitant Marathon Drilling Co. Ltd. (« Marathon »), désigné dans la soumission de Bau-Val, ne détenait pas d’Autorisation AMF, ce qui rendait non conforme la soumission de cette dernière, bien qu’elle soit la plus basse (au montant de 8 387 000$). TNT avait elle-même envisagé retenir Marathon mais s’était ravisée lorsqu’elle avait constaté ce fait, elle avait donc opté pour un autre sous-traitant. TNT a déposé une soumission au montant de 8 968 883$, laquelle s’est avéré être la deuxième plus basse.

L’analyse des soumissions par la Ville a donné lieu à plusieurs rebondissements. Le 30 juin 2017, la Ville a annoncé que la soumission de TNT était la plus basse conforme malgré que le prix soumis par Bau-Val était inférieur. Le 3 juillet 2017, Bau-Val a requis des explications pour sa disqualification et a appris qu’elle résultait du fait que son sous-traitant Marathon ne possédait pas l’Autorisation AMF requise. Puis, faisant volte-face, le 24 juillet 2017, la Ville est revenue sur sa décision et a informé les soumissionnaires qu’elle recommanderait au Conseil d’octroyer le contrat à Bau-Val, plus bas soumissionnaire conforme. La Ville a alors soutenu que l’Autorisation AMF des sous-traitants était requise non pas en date du dépôt des soumissions, mais bien au moment d’octroi du sous-contrat, par opposition aux entrepreneurs généraux qui eux, devaient détenir leur Autorisation AMF en date de leur soumission. Il est à noter que Marathon, en date du jugement, ne détenait toujours pas son Autorisation AMF.

Aux yeux de TNT, cette décision semble difficilement justifiable selon sa compréhension des exigences des documents d’appel d’offres, puisque, selon elle, ceux-ci commandent que les soumissionnaires et leurs sous-traitant doivent, au jour du dépôt, détenir une Autorisation AMF.

Injonction accordée

Le tribunal considère que le processus d’octroi du contrat doit être stoppé temporairement car, à première vue, la clause 2 des Clauses spéciales favorise la position de TNT, laquelle se lit comme suit :

« À défaut de remettre les documents demandés lors du dépôt de sa soumission, la soumission sera considérée comme incomplète et sera rejetée automatiquement en vertu de la clause 4.1 « Clauses de rejet automatique » des instructions aux soumissionnaires. »

Pour le juge, la position adoptée par la Ville en faveur de Bau-Val pourrait entrainer une situation incongrue. En effet, si en fin de compte Marathon n’obtenait pas l’Autorisation AMF en date d’octroi du sous-contrat, Bau-Val devrait alors trouver un autre sous-traitant pour exécuter les travaux. Les qualifications minimales requises de ce nouveau sous-traitant n’ont logiquement pas pu être évaluées par la Ville lors de l’analyse des soumissions, ce qui semble contraire aux documents d’appel d’offres.

Mais il y a plus. La Cour conclut que la balance des inconvénients favorise TNT car la confusion résultant de l’interprétation des documents d’appel d’offres émane du changement de position de la Ville dans l’analyse des soumissions. Pour reprendre les mots du juge : « Une mise au point et une clarification s’imposent, il en va d’une bonne administration par la Ville de ses appels d’offres publics et du respect des principes de transparence et d’égalité entre les soumissionnaires ». Par ailleurs, le délai empêchant la Ville de débuter les travaux dès que possible n’est pas dû uniquement à l’injonction accordée, mais également au fait que Marathon n’a pas l’Autorisation AMF et qu’il se peut qu’il doit être remplacé par un autre sous-traitant.

Enfin, le préjudice que subirait TNT si sa demande n’était pas accordée est compensable par le biais d’un recours classique en dommages pour réclamer les profits perdus en ayant été écarté injustement. Cependant, le juge est sensible aux problèmes pratiques de d’accès à la justice et considère qu’il ne faut pas encourager cette avenue « à l’ère où les Tribunaux font tout afin d’éviter des débats inutiles qui engorgent les salles d’audience et monopolisent les ressources judiciaires ». Autrement dit, le juge désire que la situation se règle immédiatement plutôt que de risquer qu’un procès laborieux relié à la perte de profits de TNT ait à être entendu par la Cour.

Conclusion

Cette décision est l’une des rares à accorder une injonction provisoire en plein processus d’appel d’offres car, majoritairement, les tribunaux ont considéré que le critère du préjudice irréparable n’était pas rencontré par les demandeurs, vu la possibilité de réclamer les profits perdus liés au contrat injustement perdu.

En conclusion, malgré cette décision et celles rendues l’an dernier impliquant la Ville de Montréal[2], il demeure exceptionnel qu’une injonction provisoire soit accordée pour suspendre un processus d’appel d’offres. À titre d’exemple, l’an dernier, le tribunal a refusé une demande semblable[3] concernant un appel d’offres pour des travaux de reconstruction des infrastructures à réaliser dans le centre-ville de Lac Mégantic suite à la tragédie ferroviaire survenue en 2013. Le principal motif : le préjudice du soumissionnaire frustré du contrat n’est pas irréparable, bien que la preuve à cet égard puisse être complexe et laborieuse à faire. Les décisions futures de nos tribunaux en la matière seront ainsi d’un grand intérêt et révéleront si cette ouverture à l’injonction s’agrandira ou non.

 

Cet article est paru dans l’édition été 2017 du Journal L’Entrepreneur Général 


[1] Groupe TNT inc. c. Ville de Montréal, 2017 QCCS 3731

[2] L’auteure souligne l’existence de deux autres décisions accueillant une demande d’injonction provisoire rendues par le tribunal l’an dernier, lesquelles portaient sur le même appel d’offres, soit Construction Bau-Val inc. c. Montréal (Ville de), 2016 QCCS 1185 et Groupe CRH Canada inc. (Demix construction) c. Montréal (Ville de), 2016 QCCS 1183.

[3] Sintra inc. c. Lac-Mégantic (Ville de), 2016 QCCS 2559

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