Une fiducie familiale constituée par un parent après le mariage de son enfant serait normalement considérée comme un don fait après le mariage (gift after marriage) et, à ce titre, exclue du calcul de l’égalisation en vertu de la Loi sur le droit de la famille de l’Ontario. Dans l’affaire Lang-Newlands c. Newlands, 2026 ONCA 530 (« Lang-Newlands »), la Cour d’appel de l’Ontario (la « Cour ») en décide toutefois autrement. Elle conclut que, puisque la valeur de la fiducie provenait entièrement d’actions que la bénéficiaire détenait déjà à la date du mariage, son intérêt dans la fiducie ne constituait pas un don. Elle est donc désormais tenue de verser une importante somme au titre de l’égalisation.

Cette décision a des conséquences immédiates pour toute structure de gel successoral faisant intervenir une fiducie familiale lorsque des actifs qu’un bénéficiaire marié détenait déjà avant le mariage constituent le fondement de la valeur de la fiducie. Les planificateurs successoraux, les conseillers fiscaux et les avocats en droit de la famille devraient en prendre bonne note.

Comment un gel successoral de 24,5 M$ a mené à un paiement d’égalisation

Dans Lang-Newlands, la Cour d’appel a conclu que l’intérêt de l’épouse intimée dans une fiducie constituée par son père après la date de son mariage ne constituait pas un don fait après le mariage. La fiducie avait acquis les actions ordinaires d’une société de portefeuille émises après le gel. Par conséquent, cet intérêt ne constituait pas un bien exclu aux fins de la Loi sur le droit de la famille de l’Ontario. L’épouse intimée est désormais tenue de verser à son époux une importante somme au titre de l’égalisation.

Gel successoral type

Un gel successoral type portant sur les actions d’une société fermée (la « société d’exploitation ») comporte généralement les étapes suivantes, en supposant que l’auteur du gel détienne les actions ordinaires de la société fermée et qu’il soit le parent d’enfants mariés.

  • L’auteur du gel constitue une nouvelle société de portefeuille (la « nouvelle société ») et souscrit, pour une valeur nominale, des actions avec droit de vote.
  • L’auteur du gel transfère ses actions ordinaires de la société d’exploitation à la nouvelle société en vertu du paragraphe 85(1) de la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada), dans le cadre d’un roulement avec report d’impôt, et reçoit en contrepartie des actions privilégiées de la nouvelle société (les « actions privilégiées de gel »). Conformément aux positions administratives de longue date de l’Agence du revenu du Canada concernant les gels successoraux, les actions privilégiées de gel devraient être rachetables au gré de la société et au gré du porteur pour un montant global correspondant à la juste valeur marchande des actions ordinaires de la société d’exploitation transférées, soit la « valeur de gel ».
  • Les actions privilégiées de gel peuvent être assorties ou non du droit de vote, mais devraient comporter un taux de dividende raisonnable et avoir priorité sur toutes les autres catégories d’actions en cas de liquidation ou de dissolution de la nouvelle société. En outre, une clause de « non-dépréciation » devrait être prévue afin de protéger efficacement la valeur des actions privilégiées de gel. La clause de « non-dépréciation » prévoirait qu’aucun dividende ne peut être versé sur les actions ordinaires et qu’aucune de ces actions ne peut être rachetée aux fins d’annulation si ce versement ou ce rachat avait pour effet de laisser la nouvelle société avec un actif net insuffisant pour acquitter le prix global de rachat, au gré de la société ou du porteur, de toutes les actions privilégiées de gel émises et en circulation.
  • Un parent de l’auteur du gel (le « grand-parent ») constitue une fiducie familiale discrétionnaire en y apportant une pièce d’or ou, par exemple, un billet de 100 $. La fiducie familiale sera constituée au bénéfice des descendants de l’auteur du gel. Selon les circonstances, l’auteur du gel peut lui-même faire partie des bénéficiaires discrétionnaires. Certaines sociétés peuvent également être désignées comme bénéficiaires, sous réserve de restrictions relatives à la détention de leurs actions ou à leur contrôle par l’auteur du gel, ses descendants ou les deux. La Loi de l’impôt sur le revenu (Canada) comporte plusieurs pièges dont le planificateur doit tenir compte et qui peuvent influer sur de nombreux aspects de la planification relative à la fiducie. Par exemple, il faut notamment tenir compte du nombre et du choix des fiduciaires ; des droits éventuels des bénéficiaires, qu’ils portent sur le revenu, le capital ou les deux ; des questions pouvant se poser lorsque des bénéficiaires mineurs sont visés et que des actions d’une société qui ne constitue pas une « société exploitant une petite entreprise » au sens de la loi sont transférées ; ainsi que de l’épineuse question liée au paragraphe 75 (2), lorsqu’une personne a transféré des biens à la fiducie tout en conservant un « contrôle excessif ».
  • Le grand-parent fait un don supplémentaire de 100 $ à la fiducie familiale, qui utilise cette somme pour souscrire 100 actions ordinaires de la nouvelle société, immédiatement après l’émission par celle-ci des actions privilégiées de gel à l’auteur du gel. Les fonds versés lors de la constitution initiale de la fiducie peuvent parfois servir à la souscription des actions. Toutefois, l’utilisation de fonds distincts pour la constitution de la fiducie et pour la souscription permet d’établir une trace documentaire plus claire.

Selon l’approche traditionnellement admise en matière de planification successorale en Ontario, lorsqu’un gel successoral porte sur les actions d’une société et qu’une fiducie familiale acquiert de nouvelles actions ordinaires de celle-ci, un bénéficiaire marié de la fiducie est considéré comme ayant reçu un don après le mariage. Un don reçu après le mariage constitue un bien exclu en vertu de la disposition 1 du paragraphe 4 (2) de la Loi sur le droit de la famille de l’Ontario et n’est donc pas pris en compte dans le calcul des biens familiaux nets d’un époux.

Le gel successoral et la fiducie familiale Newlands

Dans Lang-Newlands, l’épouse intimée était l’auteure du gel. Son père avait lui-même mis en œuvre un gel successoral en 1977 et, dans ce contexte, constitué quatre fiducies, soit une pour chacun de ses enfants. Parmi celles-ci figurait la fiducie Barb Joan Lang (la « fiducie BJL »), qui est devenue détentrice de 20 % des actions d’une société (« 702 »). La décision de première instance décrivait l’épouse intimée comme la seule bénéficiaire irrévocable (sole irrevocable beneficiary), tandis que la décision rendue en appel la décrivait simplement comme la seule bénéficiaire (sole beneficiary). La totalité du revenu et du capital de la fiducie devait lui être versée à l’âge de 39 ans, sauf distribution antérieure.

L’épouse intimée et l’époux appelant se sont mariés en 1987, soit après la constitution de la fiducie BJL.

En 1993, la fiducie BJL a distribué à l’intimée les actions de 702 qu’elle détenait. Cette distribution, effectuée avant que l’intimée n’atteigne l’âge de 39 ans, a été devancée en raison des préoccupations suscitées par l’état de santé de son père, qui avait suivi pendant plusieurs années des traitements contre différentes formes de cancer. Selon l’intimée, son père était l’instigateur de la planification successorale mise en œuvre en 2000 et 2001, laquelle comprenait notamment le gel successoral des actions ordinaires de 702 que la fiducie BJL lui avait distribuées. Au cours des années qui ont suivi la distribution effectuée par la fiducie BJL, 702 avait fusionné avec une autre société. Par souci de simplicité, les actions distribuées par la fiducie BJL sont désignées comme les actions ordinaires de 702, malgré la fusion intervenue par la suite.

En 2000, l’intimée a procédé à un gel successoral de ses actions ordinaires de 702. Les étapes étaient semblables à celles décrites ci-dessus pour un gel successoral type : l’intimée était l’auteure du gel et son père, le constituant de la nouvelle fiducie familiale discrétionnaire (la « fiducie FN »), dont les bénéficiaires étaient l’intimée et ses quatre enfants. Cette opération est donc intervenue après le mariage. Dans le cadre de ce gel successoral, la « valeur de gel » de l’intimée s’élevait à 24,5 M$, montant représenté par les actions privilégiées de la nouvelle société, rachetables au gré de la société et au gré du porteur, qui lui avaient été émises en contrepartie du transfert de ses actions ordinaires de 702.

L’intimée soutenait que son intérêt dans la fiducie FN constituait un don reçu de son père après la date du mariage et qu’il s’agissait donc d’un bien exclu.

Il était admis que le père avait constitué la fiducie FN et l’avait initialement dotée d’une somme de 100 $. Cette somme était considérée comme un don reçu après le mariage. La Cour d’appel a toutefois conclu que la valeur de la fiducie FN provenait entièrement des actions ordinaires de 702 dont l’intimée était la véritable propriétaire à la date du mariage. [Rappelons qu’à cette date, l’intimée était l’unique bénéficiaire d’une fiducie qui détenait les actions ordinaires de 702.] Par conséquent, en constituant la fiducie FN, dont l’intimée était l’une des cinq bénéficiaires, son père ne lui avait pas donné, après le mariage, de nouveaux biens qu’elle ne possédait pas déjà, pas plus qu’il s’était départi de biens d’une valeur supérieure à 100 $. La Cour d’appel a conclu que l’intérêt de l’intimée dans la fiducie FN ne constituait pas un don reçu après le mariage et qu’il ne devait donc pas être exclu de ses biens familiaux nets.

Le point de vue d’un avocat spécialisé en fiscalité et en planification successorale

En droit fiscal, la forme revêt une importance particulière. Avec tout le respect dû, la décision rendue dans Lang-Newlands fait abstraction d’opérations produisant pleinement leurs effets juridiques. Bien que l’intimée puisse être considérée comme la véritable propriétaire des actions ordinaires de 702 à la date du mariage, elle s’en est départie dans le cadre de la mise en œuvre d’un gel successoral type. Elle a transféré les actions ordinaires de 702 à une société de portefeuille en contrepartie de l’émission d’actions privilégiées rachetables au gré de la société et au gré du porteur. Aux fins de l’impôt sur le revenu, l’intimée serait considérée comme ayant reçu une contrepartie correspondant à la juste valeur marchande. L’intérêt qu’elle a acquis dans la fiducie FN, de même que les modalités de celle-ci, découlaient de l’intention et des actes du constituant. On peut se demander quelle aurait été l’issue de l’affaire Lang-Newlands si le gel successoral avait été mis en œuvre entre sociétés par l’intermédiaire d’une filiale en aval, ou encore si, à la date du mariage, l’actif de l’intimée avait consisté en un intérêt dans une fiducie plutôt qu’en des actions détenues directement, et que cette fiducie avait procédé au gel successoral.

Il convient également de souligner qu’aux fins fiscales, la plus-value potentielle des actions ordinaires ne constitue généralement pas un « bien » susceptible d’être transféré ou dont le détenteur peut se départir. Bien que cette question ait été soulevée dans certaines décisions fiscales rendues dans des contextes factuels particuliers (voir, par exemple, Romkey c. Canada, [2000] 1 CTC 390 [CAF], et Canada c. Kieboom, [1992] 3 CF 488 [CAF]), une telle interprétation pourrait avoir des répercussions considérables sur de nombreuses structures de planification successorale.

Principaux points à retenir pour les planificateurs successoraux, les conseillers fiscaux et les avocats en droit de la famille

  • La Cour d’appel de l’Ontario a conclu qu’un intérêt dans une fiducie ne constitue pas automatiquement un don reçu après le mariage du seul fait que la fiducie a été constituée après la date du mariage. Lorsque la valeur de la fiducie provient de biens que le bénéficiaire détenait directement à la date du mariage, l’intérêt dans la fiducie peut ne pas être considéré comme un bien exclu au sens de la Loi sur le droit de la famille de l’Ontario.
  • La décision crée une tension entre le droit de la famille et le droit fiscal. Aux fins de l’impôt sur le revenu, dans le cadre d’un gel successoral type, l’auteur du gel reçoit une contrepartie correspondant à la juste valeur marchande, soit les actions privilégiées, et n’est généralement pas considéré comme ayant « transféré » à la fiducie la plus-value potentielle. La Cour d’appel a, dans les faits, fait abstraction de la forme des opérations pour s’attacher à leur substance, soit au fait que la valeur provenait de la bénéficiaire, qui était également l’auteure du gel.
  • Lorsqu’un gel successoral est envisagé pour une personne mariée, ses conséquences en droit de la famille devraient être évaluées avant sa mise en œuvre, et non après. Une convention familiale ou un contrat de mariage prévoyant le traitement des intérêts dans une fiducie peut être indiqué.
  • Les structures de gel successoral existantes faisant intervenir des fiducies familiales comptant des bénéficiaires mariés devraient être réexaminées. La décision pourrait remettre en question certaines des hypothèses sur lesquelles reposent ces stratégies.

Comment Miller Thomson peut vous aider

L’affaire Lang-Newlands a donné lieu à une décision de droit de la famille, et non de droit fiscal. Ces deux aspects sont toutefois importants. Une bonne planification successorale exige que des professionnels possédant des expertises complémentaires examinent la structure et la stratégie afin de s’assurer qu’elles permettent d’atteindre les objectifs du client.

Les avocats du groupe Services aux particuliers de Miller Thomson réunissent des professionnels du droit fiscal, de la planification successorale et du droit de la famille afin de conseiller leurs clients sur les gels successoraux, les structures de fiducies familiales, les conventions familiales et les questions liées à l’égalisation.

Si vous avez déjà mis en place une structure de gel successoral faisant intervenir des bénéficiaires mariés, ou si vous envisagez d’en mettre une en œuvre, communiquez avec Joan E. Jung afin de discuter de l’incidence que cette décision pourrait avoir sur votre planification.