La planification fiscale transfrontalière repose généralement sur l’hypothèse selon laquelle, si les conventions juridiques sont structurées correctement et que le libellé d’une convention fiscale est respecté, un taux réduit de retenue à la source s’appliquera, le cas échéant. Le litige opposant Husky Energy Inc. (« Husky ») à l’Agence du revenu du Canada montre que cette hypothèse n’est peut-être plus valable.

Dans l’arrêt Canada c. Hutchison Whampoa Luxembourg Holdings S.à r.l. (« Husky CAF »), la Cour d’appel fédérale (la « CAF ») a donné raison à la Couronne et refusé l’application des avantages prévus par la convention à l’égard de centaines de millions de dollars de dividendes versés à des entités luxembourgeoises. Husky a désormais demandé à la Cour suprême du Canada l’autorisation d’interjeter appel, plaçant ainsi au premier plan des questions fondamentales touchant le bénéficiaire effectif, l’interprétation des conventions fiscales et les mécanismes de prêt de titres.

Pour les équipes internes responsables de la fiscalité et des finances, les enjeux sont concrets :

  • Peut-on encore s’appuyer sur l’approche classique de l’arrêt Prévost Car en matière de bénéficiaire effectif?
  • Quel poids les tribunaux accorderont-ils aux Commentaires de l’OCDE et à la « substance économique » dans l’application des taux prévus par les conventions fiscales?
  • Quelles sont les répercussions pour vos processus actuels de retenue à la source et pour la documentation relative aux paiements transfrontaliers?

Le texte ci-dessous passe en revue les faits, les principaux arguments de Husky, la réponse de la Couronne et ce que tout cela pourrait signifier pour vos structures actuelles et futures.

Quels sont les faits dans l’affaire Husky Energy?

Husky, une société canadienne, a déclaré et versé deux importants dividendes en 2003. Juste avant ces versements, trois actionnaires résidant à la Barbade (les « Barbcos ») ont prêté leurs actions à des entités luxembourgeoises liées (collectivement, les « Luxcos ») dans le cadre d’ententes de prêt de titres.

Les dividendes ont été versés aux Luxcos, qui ont par la suite restitué à la fois les actions et des montants équivalents aux dividendes aux Barbcos.

Husky a appliqué le taux réduit de retenue d’impôt prévu au paragraphe 2 de l’article X de la Convention fiscale entre le Canada et le Luxembourg (la « Convention fiscale Canada–Luxembourg [1] »).

Le ministre du Revenu national a établi une nouvelle cotisation au motif que les Barbcos étaient les bénéficiaires effectifs des dividendes, soutenant que le taux de 15 % prévu par la Convention fiscale entre le Canada et la Barbade (la « Convention Canada-Barbade ») s’appliquait.

Quelles questions la demande d’autorisation d’appel de Husky soulève-t-elle?

La demande de Husky soulève trois questions doctrinales ainsi qu’une question plus générale :

a. En quoi l’arrêt Husky CAF s’est-il écarté de la jurisprudence établie?

Husky soutient que la décision de la CAF est en contradiction avec la jurisprudence établie, notamment les arrêts Prévost Car Inc. c. Canada[2], Canada c. Alta Energy Luxembourg S.A.R.L.[3], et Continental Bank Leasing Corp. c. Canada[4]. Dans son mémoire, Husky soutient que la CAF :

  • a mal appliqué le critère juridique du bénéficiaire effectif;
  • s’est appuyée à tort sur des documents de l’OCDE;
  • s’est écartée des principes établis régissant la qualification juridique des opérations.

Husky soutient que ces écarts compromettent la certitude dans l’application des conventions fiscales du Canada.

b. L’arrêt Husky CAF a-t-il mal interprété le critère du bénéficiaire effectif établi dans l’arrêt Prévost Car?

L’argument central de Husky est que l’arrêt Husky CAF a modifié le critère établi dans l’arrêt Prévost Car.

Selon l’arrêt Prévost Car, le bénéficiaire effectif est déterminé en fonction d’indices de propriété, l’usage, la jouissance, le risque et le contrôle; et demeure généralement le bénéficiaire, à moins que cette entité n’agisse comme un simple intermédiaire dépourvu de tout pouvoir discrétionnaire.

Husky relève trois erreurs spécifiques :

  1. Risque – La CAF a considéré que les activités de couverture des Luxcos démontraient une absence de risque. Husky soutient au contraire que la couverture présuppose l’existence d’un risque.
  2. Usage et jouissance – La CAF a conclu que les Luxcos n’avaient pas véritablement fait usage des dividendes. Husky soutient que cela introduit un critère subjectif et non défini de « caractère significatif », qui ne trouve pas de fondement dans l’arrêt Prévost Car.
  3. Obligations contractuelles – La CAF n’a pas tenu compte des obligations légales des Luxcos de verser des montants équivalents aux dividendes, ni de leur capacité de disposer des actions de Husky. Husky soutient qu’en l’absence d’une conclusion de simulation, ces clauses contractuelles doivent être respectées.

Plus généralement, Husky soutient que la CAF a substitué à un critère juridique établi une analyse fondée sur les résultats économiques et sur des appréciations subjectives arbitraires, compromettant ainsi la prévisibilité.

c. L’arrêt Husky CAF s’est-il écarté de l’arrêt Alta Energy et a-t-il fait un usage inapproprié des Commentaires de l’OCDE?

Husky fait valoir que la CAF s’est appuyée à tort sur le Commentaire de l’OCDE de 2003 et les documents connexes pour interpréter la Convention de Luxembourg.

Sa position est la suivante :

  • l’interprétation d’une convention fiscale doit refléter l’intention des États contractants au moment de sa négociation et de sa conclusion;
  • les Commentaires ultérieurs de l’OCDE peuvent faciliter l’interprétation, mais ne peuvent élargir la portée de la convention; et
  • les Commentaires de 1998 – qui étaient pertinents à l’époque – n’ont pas introduit, dans le concept de bénéficiaire effectif, un vaste objectif de lutte contre l’évitement fiscal.

d. L’arrêt Husky CAF s’est-il écarté de l’arrêt Continental Bank quant à la substance juridique?

Husky soutient que la CAF s’est écartée des principes établis régissant la substance juridique. Conformément à l’arrêt Continental Bank :

  • une fois qu’il a été établi qu’une opération n’est pas une simulation, la substance juridique d’une convention doit être déterminée en fonction du libellé employé par les parties et de leur intention quant aux effets juridiques de cette convention[5]; 
  • lorsque les parties satisfont aux exigences des rapports juridiques qu’elles prétendent créer, ces rapports juridiques sont valides et contraignants[6]; et
  • l’effet juridique d’un accord doit être déterminé en fonction des droits et obligations juridiques des parties, et non en fonction de la question de savoir si celles-ci avaient l’intention d’exercer ces droits[7].

Husky soutient que la CAF a plutôt redéfini ce qui constitue une « véritable » entente de prêt de titres, en imposant des exigences, telles que la constitution de garanties, qui ne figurent pas dans la Loi de l’impôt sur le revenu.

Selon Husky, cela équivaut à une requalification inadmissible de rapports juridiques de bonne foi.

e. Quel est l’argument plus général de Husky en ce qui concerne la retenue d’impôt?

Husky soulève également une question plus générale concernant l’interaction entre les règles internes relatives à la retenue d’impôt et les dispositions des conventions fiscales.

La Cour canadienne de l’impôt (la « CCI ») avait conclu que la Convention fiscale Canada–Barbade ne s’appliquait pas, de sorte qu’une retenue d’impôt de 25 % prévue par la Loi de l’impôt sur le revenu était applicable. Husky soutient que cela est contraire à l’intention du Parlement, selon laquelle les taux réduits prévus par les conventions fiscales doivent prévaloir lorsqu’ils sont applicables.

Husky soutient que ce conflit entre l’interprétation par la CCI du terme anglais « pays » [paye] au paragraphe 212(2) et le terme anglais « paid » [payé] figurant dans les conventions fiscales du Canada – d’une part – et l’interprétation bien établie de ces termes – d’autre part – doit être résolu afin que les payeurs résidents canadiens puissent déterminer leurs obligations de retenue d’impôt et les entités auprès desquelles cette retenue peut être récupérée.

Que soutient la Couronne?

La Couronne soutient que la CAF a correctement appliqué le droit établi et qu’elle est parvenue à un résultat conforme à l’objet du régime canadien de retenue d’impôt.

Les principaux points de l’argumentation de la Couronne sont les suivants :

  • la CAF a correctement appliqué les arrêts Prévost Car et Alta Energy;
  • le résultat reflète la répartition voulue des droits d’imposition, en particulier puisque le Luxembourg n’a pas imposé les dividendes;
  • les Commentaires de l’OCDE peuvent être utilisés comme outil d’interprétation, y compris les commentaires ultérieurs;
  • la décision de la CAF dans l’affaire Husky repose sur des faits uniques et n’imposera pas de fardeau excessif aux payeurs canadiens.

En ce qui concerne les préoccupations d’ordre administratif, la Couronne soutient que :

  • les bénéficiaires non-résidents sont les mieux placés pour établir leur droit aux avantages prévus par la convention fiscale;
  • les payeurs canadiens peuvent appliquer le taux prévu par la loi lorsqu’il existe une incertitude, des remboursements pouvant être obtenus au besoin.

La Couronne invoque également, à titre subsidiaire, les arguments suivants :

  • les Luxcos pourraient ne pas avoir satisfait aux exigences relatives aux droits de vote applicables au taux réduit de retenue d’impôt, puisque, aux termes des ententes de prêt de titres, elles étaient tenues de demander aux Barbcos des instructions sur la manière d’exercer leur droit de vote, et que le conseil d’administration de Husky n’a jamais discuté d’un changement de contrôle, ce qui indique que les droits de vote n’avaient, en fait, pas été transférés; et
  • la RGAÉ pourrait s’appliquer si la qualité de bénéficiaire effectif était reconnue aux Luxcos.

Quelle est la réponse de Husky à la Couronne?

Husky conteste que l’arrêt Husky CAF reflète une application simple et directe du droit établi. Sa réplique met l’accent sur trois points :

1. Changement doctrinal

La décision introduit une large dimension anti-évitement à la notion de bénéficiaire effectif et substitue l’analyse de la substance économique à l’analyse juridique.

2. Mauvaise application de l’arrêt Alta Energy

Husky réitère que le recours aux Commentaires de l’OCDE postérieurs à la convention fiscale est incompatible avec la méthode d’interprétation approuvée par la CSC.

3. Conséquences pratiques

L’arrêt Husky CAF crée de l’incertitude pour les payeurs canadiens qui pourraient ne pas avoir accès aux renseignements nécessaires pour évaluer :

  • la répartition des risques;
  • l’utilisation prévue et réelle des sommes reçues;
  • les résultats économiques plus larges.

Husky soutient que cette incertitude peut :

  • décourager l’investissement étranger;
  • compliquer le respect des obligations en matière de retenue d’impôt;
  • entraîner une sur-retenue systémique, créant ainsi des inefficiences et des obstacles aux flux transfrontaliers de capitaux.

Conclusion

La demande d’autorisation d’appel de Husky soulève d’importantes questions relatives à l’interprétation des conventions fiscales, au droit fiscal interne et à la sécurité juridique des opérations commerciales. Au cœur du litige se trouve la question de savoir si la notion de bénéficiaire effectif demeure un critère juridique fondé sur des droits et des obligations, ou si elle a évolué vers une analyse plus large tenant compte de la substance économique et des considérations anti-évitement.

La décision de la CSC sur la demande d’autorisation d’appel déterminera si ces questions justifient des éclaircissements supplémentaires au plus haut niveau.

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[1]     Convention entre le gouvernement du Canada et le gouvernement du Grand-Duché de Luxembourg en vue d’éviter la double imposition et de prévenir la fraude fiscale en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune, Recueil des Traités du Canada 2000, no 22, mise en vigueur au Canada par la Loi de 1999 pour la mise en œuvre de conventions fiscales, L.C. 2000, ch. 11, annexe IX

[2]     2009 CAF 57 (FCA) (« Prévost Car »).

[3]     2021 CSC 49 (« Alta Energy »).

[4]     [1998] 2 RCS 298 (“Continental Bank”).

[5]     Continental Bank, paragraphe 21; demande d’autorisation d’appel de Husky, paragraphe 46.

[6]     Demande d’autorisation d’appel de Husky, paragraphe 46.

[7]     Demande d’autorisation d’appel de Husky, paragraphe 49.