Pour certains emprunteurs, en particulier ceux des secteurs de la technologie et de la création, la propriété intellectuelle (« PI ») figure parfois parmi les actifs les plus précieux. Auparavant, les prêteurs ne procédaient pas toujours à une vérification diligente approfondie des actifs de PI de l’emprunteur, mais étant donné l’utilisation accrue de l’intelligence artificielle (« IA »), ils ont désormais une raison de plus de le faire.

Les entreprises et leurs employés utilisent de plus en plus souvent les outils d’IA pour créer divers produits, dont du code de logiciel, du contenu écrit et visuel, et même du matériel de valorisation de la marque. Cette évolution soulève plusieurs questions d’ordre pratique pour les prêteurs garantis : dans quelle mesure peut-on être certain que des droits de PI peuvent être revendiqués sur les produits créés à l’aide de l’IA ou que l’emprunteur détient véritablement la propriété de ces produits ? Étant donné que l’IA nécessite de grandes quantités de données recueillies auprès de tiers, dans quelle mesure les droits sur les produits de l’IA sont-ils fiables compte tenu des risques de poursuite pour violation d’un droit de PI ou d’invalidation de celui-ci ? Ces questions soulèvent des incertitudes quant à savoir si votre sûreté grèvera les produits affectés en garantie et sera opposable aux tiers.  

Ce qui n’a pas changé

La législation sur les sûretés mobilières des provinces et des territoires est le premier élément que doit prendre en compte un prêteur qui utilise la PI comme sûreté et doit la parfaire. La PI, qu’elle ait été créée ou non avec l’aide de l’IA, y compris les droits d’auteur, brevets, marques de commerce, dessins industriels et licences connexes, correspond généralement à la définition de « biens immatériels » en vertu de la loi sur les sûretés mobilières ; de plus, la sûreté est opposable par enregistrement, lequel dépend de l’emplacement du débiteur (le territoire de constitution ou le siège social, selon la province ou le territoire applicable).

Bien qu’il ne s’agisse pas d’une obligation absolue aux fins d’opposabilité, de nombreux prêteurs enregistrent également un avis de sûreté sur les marques de commerce déposées, les brevets, les dessins industriels et les droits d’auteur auprès du bureau applicable de l’Office de la propriété intellectuelle du Canada (« OPIC »). Le simple enregistrement d’une sûreté auprès de l’OPIC n’a pas pour effet de rendre la sûreté opposable ; il permet plutôt d’informer le public de l’existence d’une charge.

Nouveaux aspects de la diligence raisonnable à prendre en considération à l’ère de l’IA

En raison de l’utilisation accrue de l’IA, la vérification de diligence raisonnable traditionnellement menée à l’égard de la PI ne pourra peut-être plus se limiter à une simple recherche dans les registres et aux déclarations et garanties habituelles contenues dans les contrats de prêt et de sûreté attestant que l’emprunteur est le « détenteur » de la PI. La difficulté ne tient pas au changement du mode d’opposabilité, mais au fait que l’emprunteur pourrait ne pas détenir des droits suffisants sur les biens grevés pour rendre la sûreté opposable.

Voici quelques exemples de nouvelles questions de diligence raisonnable qu’un prêteur pourrait poser lors du processus de souscription :

1. Qui détient véritablement la PI ?

L’utilisation des outils d’IA générative dans la création d’un produit peut compliquer la question de la propriété des droits sur la PI s’y rapportant. Même si le contrat régissant l’utilisation de l’outil d’IA générative stipule que l’utilisateur détiendra la propriété du produit, l’outil d’IA peut-il transférer la propriété du produit à l’utilisateur ? Pour pouvoir le faire, l’IA doit détenir les droits de propriété sur le produit. Or, de nombreuses lois canadiennes sur la PI en vigueur attribuent la propriété initiale des droits de PI au créateur, à l’auteur ou à l’inventeur humain. Une IA non humaine ne peut donc pas détenir des droits de PI en vertu de la loi. Par conséquent, ni l’IA ni l’utilisateur ne peuvent détenir les droits de PI sur un produit généré par l’IA.

Ainsi, si les actifs de PI d’un emprunteur ont été produits à l’aide d’un outil d’IA générative, il peut être plus compliqué qu’auparavant d’établir qui en est le propriétaire, et les droits de propriété de l’emprunteur sur les actifs de PI grevés peuvent être flous (voire inexistants).

Un prêteur pourrait prendre les mesures suivantes avant d’accorder un financement :

  • demander si des outils d’IA ont été utilisés pour créer des actifs de PI importants ;
  • examiner les accords régissant l’utilisation des outils d’IA afin de déterminer s’ils attribuent à l’utilisateur la propriété de tous les actifs de PI et des autres produits résultant de l’utilisation de l’IA par l’utilisateur ;
  • vérifier la provenance des données contenues dans les jeux de données utilisés par l’outil d’IA, et s’assurer que l’utilisation de ces données tant par l’IA que par l’utilisateur est autorisée et légale ; et
  • s’assurer que l’emprunteur a conservé une trace écrite de la contribution humaine lorsqu’un outil d’IA a été utilisé.

Ces mesures peuvent jouer un rôle majeur, car si l’emprunteur ne détient pas une part suffisante du bien grevé, la sûreté du prêteur peut ne pas grever le bien, ce qui limite les droits d’exercice de ce dernier.

2. Les actifs générés par l’IA peuvent-ils être protégés en tant que PI ?

Bien que la législation canadienne applicable continue d’évoluer, les œuvres produites par l’IA générative pourraient ne pas être admissibles à la protection de la PI au Canada. En vertu de la législation canadienne en vigueur, les droits d’auteur et les droits attachés aux dessins sont généralement attribués à un auteur ou un concepteur humain (comme c’est le cas de certains autres droits de PI). À l’heure actuelle, aucune réponse définitive ne permet de préciser la manière d’appliquer les lois sur la PI existantes aux produits créés par un outil d’IA générative. Selon une application stricte de ces lois canadiennes, les produits créés par une IA non humaine pourraient ne bénéficier d’aucun droit de PI.

Les questions relatives aux droits de PI et à leur propriété font actuellement l’objet d’un examen dans de nombreux pays et, à ce jour, les résultats de ces examens sont mitigés. Certains pays exigent que les droits de PI soient exclusivement attribués à des humains, tandis que d’autres territoires de compétence ont déterminé qu’un utilisateur qui fournit des instructions suffisamment précises peut se voir attribuer des droits de PI sur le produit créé à l’aide de l’IA. Comme ces questions ne font pas consensus actuellement à l’échelle internationale, les différences observées au chapitre des droits de PI et de la propriété de celle-ci doivent absolument être prises en considération, en particulier dans le cas des emprunteurs qui détiennent des portefeuilles d’actifs de PI multinationaux.

L’incertitude quant à la possibilité de protéger ou non un bien grevé en particulier peut influer sur la valeur de ce bien ; il y a donc lieu d’aborder cette question avec un avocat pendant le processus de diligence raisonnable.

3. Allégations potentielles de violation d’un droit de PI

Tout le monde sait que d’importants jeux de données sont nécessaires pour entraîner et faire fonctionner l’IA. Si les données sont obtenues et utilisées sans autorisation (au moyen de la récupération de données, par exemple), cela peut mettre en péril les droits de PI sur les produits créés par l’IA et compromettre de ce fait leur fiabilité. Une utilisation non autorisée de ces données peut se traduire par une violation des droits de PI et d’autres enjeux liés aux droits. Une action en violation des droits de PI couronnée de succès peut entraîner la perte des droits de PI. Par conséquent, les jeux de données utilisés par l’IA peuvent engendrer une certaine incertitude concernant la fiabilité de la PI créée par l’IA en tant que bien affecté en garantie.

4. Le prêteur peut-il réaliser sa sûreté sur la PI au besoin ?

Même en cas d’opposabilité, la réalisation d’une sûreté sur une PI créée par l’IA peut s’avérer compliquée si le prêteur ne peut pas accéder concrètement à la PI ni l’exploiter ou la transférer au moment de réaliser la sûreté.

Pour se protéger, les prêteurs devraient vérifier :

  • si la sûreté s’applique expressément au produit, dans bien des cas, la valeur de la PI réside dans son produit ;
  • l’emplacement des actifs, s’ils sont entreposés dans les locaux de l’emprunteur, dans un nuage ou sur une plateforme hébergée ;          
  • s’il existe des identifiants et des clés d’accès ; et
  • si les contrats conclus par l’emprunteur avec des tiers permettent le transfert des droits en cas de défaut de paiement.

Sans ces mesures de protection, une sûreté opposable peut exister, mais pourrait ne pas être réalisable lors d’une procédure d’exécution.

5. Renforcer les déclarations, les garanties et les engagements

Étant donné ces incertitudes, les prêteurs voudront peut-être renforcer les déclarations et garanties standards relatives à la PI dans leurs documents de prêt et de sûreté afin d’atténuer les risques liés à l’IA.

Par exemple :

  • Déclaration relative à la propriété et à la paternité :
    « L’emprunteur détient tous les éléments de PI faisant partie de la sûreté, ou possède des droits valides et exécutoires lui permettant d’utiliser et de consentir une sûreté sur ceux-ci, et aucune partie de la PI n’a été créée ou produite, au moyen de l’IA générative ou autrement, d’une manière qui aurait pour effet d’empêcher de créer, ou d’annuler, d’invalider  ou de réduire la propriété, les droits ou la protection prévus par la législation canadienne. La collecte et l’utilisation de l’ensemble des données et des jeux de données des outils d’IA utilisés par l’emprunteur ont été autorisés et étaient légitimes. »
  • Respect des conditions des licences :
    « L’utilisation par l’emprunteur d’outils, de modèles et de jeux de données d’IA a été, est et sera conforme à toutes les conditions de licence et à l’ensemble des lois et règlements sur l’IA, la protection des données et la protection de la vie privée applicables, et à toutes les lignes directrices régissant son utilisation, et cette utilisation ne restreint pas l’octroi d’une sûreté en faveur du prêteur ni le transfert de la PI ou d’autres produits résultant de cette utilisation lors d’une procédure d’exécution engagée par le prêteur. »
  • Engagement relatif au maintien :
    « L’emprunteur maintiendra les enregistrements de PI en règle et paiera tous les frais de maintien en état, de renouvellement et autres y afférents, et effectuera tous les dépôts requis à cet effet ; il maintiendra par ailleurs des droits valides et opposables sur les œuvres créées à l’aide de l’IA ainsi que sur toute la PI qui s’y rapporte et en conservera les preuves de paternité et de propriété. »

Ces dispositions n’auront pas pour effet de modifier l’opposabilité de la sûreté ; elles visent plutôt à garantir que la sûreté grèvera le bien en question de façon à être exécutoire et transférable.

Pour conclure

Globalement, l’utilisation de l’IA par les emprunteurs n’a pas nécessité de changement fondamental dans l’approche des prêteurs. L’enregistrement en vertu de la législation applicable en matière de sûretés mobilières demeure obligatoire et le dépôt continue d’être essentiel à l’opposabilité.

Ce qui a changé, c’est la certitude factuelle et juridique entourant la propriété de la PI sous-jacente et le contrôle de celle-ci par l’emprunteur lorsque l’IA est utilisée dans le cadre des activités de ce dernier. Les prêteurs doivent désormais examiner de plus près le mode de création des produits issus de l’IA, vérifier si des actifs de PI ont été créés, quelles ont été les conditions d’utilisation de l’IA et si la propriété de ces actifs de PI ou d’autres produits créés par l’IA est effectivement cessible lors d’une procédure d’exécution.

En combinant les principes traditionnels de l’octroi de prêts garantis avec un nouveau cadre de diligence raisonnable, et l’ajout de déclarations et d’engagements spécifiquement adaptés, les prêteurs peuvent continuer à accorder du financement avec toute la confiance possible, même si l’utilisation de l’IA a de plus en plus d’incidence sur les actifs qu’ils garantissent.

Si vous utilisez comme sûreté la PI d’une entreprise axée sur l’IA, le moment est venu d’approfondir la question. Nos avocats des groupes Services financiers et Propriété intellectuelle travaillent en étroite collaboration avec les prêteurs pour mettre à l’épreuve les sûretés sous forme de PI et autres produits créés par l’IA affectés en garantie, améliorer le processus de diligence raisonnable et adapter les documents de sûreté en fonction des nouveaux risques liés à l’IA, afin que vous puissiez accorder du financement en toute confiance et protéger votre position.