Nouveaux pouvoirs de l’AMP : quel usage en a-t-elle fait?

Survol : rôle et pouvoirs de l’AMP

L’AMP est un organisme gouvernemental créé en 2019 par la Loi sur L’Autorité des marchés publics (« LAMP ») à la suite de la Commission Charbonneau, afin d’assurer la surveillance des marchés publics et l’application des lois et des règlements encadrant les contrats publics au Québec. En effet, le gouvernement souhaitait assainir les processus d’octroi des contrats publics en favorisant la transparence et la libre concurrence.

Ce faisant, les donneurs d’ouvrage publics sont tenus de rédiger leurs documents d’appels d’offres de manière objective afin de permettre à toutes les entreprises qualifiées de pouvoir remporter un contrat. La LAMP définit alors la mission de l’organisme comme étant celle de surveiller l’ensemble des contrats publics, notamment les processus d’adjudication et d’attribution de contrats1, mais aussi leur exécution. De manière générale, les contrats publics comprennent tout contrat d’assurances ou d’approvisionnement ou contrat pour l’exécution de travaux de construction ou pour la fourniture de services conclu par un

organisme public, ainsi que les contrats de partenariat public-privé conclus dans le cadre d’un projet d’infrastructures2 .

L’atteinte des objectifs de transparence et de libre concurrence passe aussi par la mise en place d’un processus de vérification de l’intégrité des entreprises qui souhaitent participer à la sphère publique. Ainsi, l’AMP doit aussi veiller à ce que les entreprises qui transigent dans le domaine public satisfassent aux exigences élevées d’intégrité auxquelles le public est en droit de s’attendre, telles qu’établies par la Loi sur les contrats des organismes publics3 (« LCOP »).

Principales modifications apportées par la Loi 12

Les  principales  modifications  apportées  par la Loi 12 s’inscrivent dans deux catégories de pouvoirs : la surveillance des contrats publics et la vérification de l’intégrité des entreprises. Bien que les prochaines pages de ce texte abordent ces pouvoirs à tour de rôle, il convient d’illustrer dès maintenant un sommaire des principales modifications.

Concrètement, la Loi 12 a permis d’élargir la portée de la mission, des fonctions et des pouvoirs de l’AMP, notamment en prévoyant qu’elle peut faire enquête sur toute question se rapportant à sa mission de surveillance des contrats publics4 .

La Loi 12 a aussi renforcé le régime d’intégrité des entreprises prévu à la LCOP. À cette fin, la loi prévoit que toute entreprise partie à un contrat ou un sous-contrat public doit satisfaire à des exigences d’intégrité élevées5 . La Loi 12 modifie également les lois municipales afin d’assujettir les organismes, les contrats publics et les sous-contrats publics du domaine municipal aux nouvelles modalités du régime d’intégrité.

Rôle de surveillance des processus d’adjudication et d’attribution de contrats

a)   Principes généraux

Bien qu’il soit aujourd’hui souvent critiqué, le mécanisme principal d’octroi de contrats dans le domaine public demeure l’appel d’offres et l’octroi du contrat au plus bas soumissionnaire conforme. Dans sa conception classique, l’objectif de ce mécanisme est d’obtenir des travaux, des biens ou des services au plus bas prix possible.

Les organismes publics et municipaux jouissent d’un large pouvoir discrétionnaire pour établir les exigences de leur appel d’offres, tant au niveau des qualifications des proposants que de la description des travaux, biens ou services qu’ils cherchent à obtenir. Cette latitude n’est toutefois pas sans limite. Elle est par ailleurs soumise à la surveillance de l’AMP, laquelle a comme fonction de veiller à l’intégrité et à la transparence des processus d’adjudication et d’attribution des contrats publics dans le but de favoriser la confiance du public, de donner libre cours à une saine concurrence et d’assurer le traitement égal des entreprises soumissionnaires. Ainsi, sous le spectre de son obligation d’agir de bonne foi et de traiter équitablement tous les soumissionnaires, un organisme public ou municipal ne peut pas rédiger un appel d’offres qui favoriserait un soumissionnaire ou limiterait indûment la concurrence. On parlerait alors d’un appel d’offres dirigé.

a)   Qu’est-ce qu’un appel d’offres dirigé?

On parlera d’un appel d’offres dirigé lorsque la  rédaction  des  documents  contractuels a pour conséquence de ne permettre qu’à un seul soumissionnaire de présenter une soumission conforme et ainsi obtenir le contrat. Autrement dit, un appel d’offres dirigé revient à prédéterminer l’adjudicataire par l’imposition de critères qu’une seule entreprise serait en mesure de respecter et a ainsi pour effet de contourner l’objectif de la procédure.

Pour éviter cette situation, les donneurs d’ouvrage doivent s’assurer que l’addition de toutes les exigences mentionnées aux documents d’appel d’offres ne rend pas caduc le principe de concurrence.

À titre d’exemple, un donneur d’ouvrage ne pourrait reproduire la description de produits ou services en fonction de caractéristiques descriptives calquées sur celles d’un fournisseur unique, sauf s’il permet aux soumissionnaires de proposer des équivalents.

Pour satisfaire aux exigences de la LAMP, les donneurs d’ouvrage doivent donc favoriser une description des biens et services en fonction de critères de performance ou d’exigences fonctionnelles. La rédaction des exigences doit ainsi se faire de manière large et se limiter à ce qui est nécessaire pour exprimer les besoins du donneur d’ouvrage.

En cas de contestation, il reviendra aux donneurs d’ouvrage de justifier le caractère raisonnable et essentiel des caractéristiques énoncées à leurs documents d’appel d’offres, comme il est plus amplement exprimé ci-après.

a)  Vérification et enquête par l’AMP

Dans l’exercice de ses pouvoirs, l’AMP peut procéder à des vérifications afin de valider si un organisme public agit conformément au cadre normatif auquel il est assujetti à l’occasion d’un processus d’adjudication ou d’attribution d’un contrat public ou dans le cadre de l’exécution et la gestion contractuelle d’un contrat public6 . À cette fin, l’AMP peut requérir des documents et renseignements de l’organisme public en question ou de tout soumissionnaire, contractant, sous-contractant ou toute autre personne en possession d’un document ou d’un renseignement jugé nécessaire à l’exercice de ses fonctions de surveillance7.

D’ailleurs, dans le cadre du dépôt d’une plainte, si un plaignant néglige ou refuse de fournir les renseignements et informations demandés par l’AMP dans le délai fixé par celle-ci, il verra sa plainte rejetée8 .

Abordant maintenant les pouvoirs d’enquête de l’AMP, il convient de souligner que plusieurs situations peuvent mener à l’ouverture d’un dossier d’enquête, soit i) le dépôt d’une plainte; ii) une enquête déclenchée du propre chef de l’AMP si elle estime que l’organisme public n’apparaît pas agir en conformité avec le cadre normatif 9; ou iii) la communication de renseignements qui portent à croire qu’un organisme public n’aurait pas agi en conformité avec la loi10.

Cela dit, dans le cadre du présent texte, nous n’aborderons que le processus d’enquête découlant d’une plainte.

i.   Enquête suivant le dépôt d’une plainte

L’AMP peut d’abord faire enquête suivant le dépôt d’une plainte, laquelle peut viser tant un appel d’offres public11 que l’attribution d’un contrat de gré à gré12 et peut être déposée par toute personne intéressée.

Cela dit, le dépôt d’une plainte auprès de l’AMP est subordonné au dépôt préalable d’une plainte auprès de l’organisme public visé, sous peine de rejet de la plainte formulée auprès de l’AMP13 .

En ce qui concerne les appels d’offres publics, le plaignant devra en effet avoir préalablement signifié à l’organisme public que les documents d’appels           d’offres prévoient             des                       conditions qui  n’assurent  pas  le  traitement  équitable des concurrents, ne leur permettent pas d’y participer bien qu’ils soient qualifiés ou ne sont pas autrement conformes au cadre normatif14 . Pour un contrat public dont l’attribution se fait de gré à gré, le plaignant devra avoir préalablement manifesté son intérêt à réaliser le contrat auprès de l’organisme public15.

Dans les deux cas, le plaignant devra déposer sa plainte à l’AMP dans les trois (3) jours de la décision rendue par l’organisme public, dans la mesure évidemment où il est en désaccord avec celle-ci16 .

Le plaignant pourra aussi déposer une plainte à l’AMP si, trois (3) jours avant la date limite pour la réception des soumissions pour l’appel d’offres public ou la date prévue pour la conclusion d’un contrat de gré à gré, l’organisme public n’a toujours pas émis de décision. Dans le premier cas, la plainte doit être déposée auprès de l’AMP trois

(3) jours avant la date limite pour la réception des soumissions et dans le second, la plainte doit être déposée au plus tard une (1) journée avant la date prévue de conclusion du contrat18. Il existe cependant un cas particulier où une plainte peut être déposée directement auprès de l’AMP, sans nécessité d’une plainte préalable à l’organisme public, soit lorsqu’une modification est apportée aux documents d’appel d’offres public dans les deux (2) jours précédant la date limite de réception des plaintes indiquée au système électronique d’appel d’offres (« SEAO ») et que cette modification prévoit des conditions qui n’assurent pas un traitement équitable des concurrents ou ne sont autrement pas conformes au cadre normatif19. Toutefois, aucune plainte ne  peut  être  formulée  relativement  à  une modification apportée aux documents d’appel d’offres conformément à une ordonnance ou à une recommandation de l’AMP20.

Il est important de souligner que le non-respect des délais pour déposer une plainte entraînera le rejet de celle-ci, sauf circonstances exceptionnelles21.

La LAMP prévoit également que la plainte sera rejetée si les faits qui y sont exposés font l’objet d’un recours judiciaire déjà entrepris par le plaignant22 . À l’inverse, la jurisprudence enseigne qu’un recours judiciaire pourrait être rejeté si le processus de plainte n’a pas été suivi.

En effet, dans l’affaire Sintra inc. c. Municipalité de Noyan23 , Sintra requérait une injonction provisoire contre la Municipalité de Noyan, qui avait rejeté sa soumission même si elle était la plus basse. En effet, les consultants engagés par la municipalité étaient d’avis que la soumission de Sintra n’était pas conforme, en ce que les projets présentés par cette dernière n’étaient pas d’une ampleur comparable à celui visé par la soumission. De plus, les projets présentés par Sintra semblaient mal vieillir et plusieurs étaient déjà en mauvais état. Sintra demandait au tribunal de déclarer sa soumission conforme et d’ordonner à la municipalité de lui octroyer le contrat. Subsidiairement, Sintra demandait au tribunal de déclarer l’appel d’offres nul et d’interdire à la municipalité de conclure le contrat avec un autre soumissionnaire.

i.      Traitement des plaintes et décision par l’AMP

Lorsque l’AMP juge une plainte recevable, elle recueille les observations de l’organisme public et rend ensuite sa décision24 . Dans cet intervalle, l’AMP peut reporter la date de dépôt des soumissions ou la date prévue de conclusion du contrat25.

Selon la décision rendue, l’AMP peut notamment ordonner à un organisme public de modifier ses documents d’appel d’offres ou même d’annuler un appel d’offres lorsqu’elle est d’avis que les conditions qui y sont mentionnées n’assurent pas un traitement équitable des concurrents ou ne sont pas autrement conformes au cadre normatif26 .

En situation d’octroi de contrat de gré à gré, l’AMP peut ordonner à un organisme public de ne pas donner suite à son intention de conclure un contrat si elle estime qu’un plaignant ayant manifesté son intérêt pour le contrat est en mesure de le réaliser selon les besoins et les obligations énoncés dans l’avis d’intention. L’organisme devra alors recourir à l’appel d’offres public s’il entend conclure ce contrat27.

L’AMP peut également suspendre l’exécution de tout contrat public ou le résilier si elle est d’avis que la gravité des manquements constatés justifie l’une ou l’autre de ces sanctions28 .

Or, le tribunal a retenu les principes fondamentaux liés à l’épuisement des recours

et a reproché à Sintra de ne pas avoir formulé de plainte à l’encontre du processus d’octroi de contrat envisagé par la municipalité, d’abord auprès de cette dernière, puis auprès de l’AMP. En effet, de telles plaintes auraient suspendu, le temps qu’elles soient analysées, le processus d’analyse et d’attribution du contrat. Pour ces motifs, le tribunal a conclu que l’apparence de droit de Sintra est douteuse et rejette sa demande d’injonction.

L’article 67 de la LAMP prévoit, quant à lui, la résiliation de plein droit de tout contrat public conclu avant que l’AMP ait rendu sa décision à l’égard d’une plainte, ou encore conclu en contravention d’une ordonnance rendue par l’AMP. Il en va de même d’un contrat conclu de gré à gré et qui n’aurait pas fait l’objet de la publication d’un avis d’intention. Il convient cependant de souligner que cet article ne s’applique pas à un contrat conclu par un organisme municipal.

D’ailleurs, dans la même veine, sauf exception, les fonctions de l’AMP sont plutôt exercées par le Bureau de l’inspecteur général (« BIG ») pour les contrats impliquant la Ville de Montréal29.

a)       Exemples d’interventions de l’AMP à l’endroit d’appels d’offres publics irréguliers ou d’octroi de contrats de gré à gré

La présente section a comme objectif de présenter certaines décisions et ordonnances rendues par l’AMP en matière d’appel d’offres irrégulier et d’octroi de contrats de gré à gré.

i.   Omnitech Labs inc. c. Autorité des marchés publics30

Dans  cette  affaire,  Omnitech  Labs  inc. (« Omnitech ») a présenté une demande de pourvoi en contrôle judiciaire et en jugement déclaratoire à l’encontre d’une décision rendue par l’AMP. Celle-ci avait conclu que l’examen du processus d’adjudication du contrat, par le  Centre  d’acquisitions  gouvernementales (« CAG» ) , à l’entreprise MédiSolution pour l’acquisition d’une solution unique de système de laboratoire n’avait révélé aucun manquement. Sur le fond, Omnitech argumente que la soumission de MédiSolution est non conforme et qu’elle aurait dû être écartée.

Cela dit, Omnitech reproche à l’AMP d’avoir émis une décision qui n’était pas motivée et qui, au surplus, se méprenait dans la qualification de la nature du contrat (contrat d’approvisionnement