Le propriétaire d’un immeuble a apporté des centaines de modifications à la conception et il a ajouté pour plus de 2,7 millions $ de travaux supplémentaires, a refusé d’accorder des prolongations de délai, puis a tenté de réclamer à son entrepreneur des dommages-intérêts liquidés pour les retards qui en ont résulté. Dans l’arrêt CIMIC Morningstar Investments Ltd. c. Chandos Construction Ltd., 2026 BCCA 2, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a refusé l’autorisation d’interjeter appel d’une sentence arbitrale de près de 6,5 millions $ rendue en faveur de l’entrepreneur et, ce faisant, a réaffirmé quatre principes que les propriétaires, les entrepreneurs et les professionnels de la construction devraient garder à l’esprit lorsqu’ils gèrent des litiges liés à des retards.

Contexte : Qu’est-ce qui a mal tourné dans un projet de construction de 20 M$ à White Rock?

Le litige concernait la construction d’un immeuble à usage mixte de quatre étages à White Rock, en Colombie-Britannique. CIMIC Morningstar Investments Ltd. (« CIMIC »), le propriétaire, avait retenu les services de Chandos Construction Ltd. (« Chandos ») à titre d’entrepreneur général aux termes d’un contrat à forfait CCDC 2. Le contrat a été conclu le 23 octobre 2020 pour un prix forfaitaire de 20 245 000 $, taxes en sus, et prévoyait une date limite d’achèvement substantiel fixée au 31 mai 2022.

Le projet a connu des retards importants. CIMIC a fait valoir que Chandos avait manqué à ses obligations en matière de planification, d’établissement de l’échéancier et de gestion des travaux. Chandos attribuait plutôt les retards à une conception déficiente et constamment modifiée du projet, sous l’impulsion de CIMIC.

Sentence arbitrale : comment Chandos a obtenu 6,5 millions $ en dommages-intérêts

Chandos a eu gain de cause lors de l’arbitrage. L’arbitre a conclu que les retards dans les travaux de construction avaient été causés par des actes ou des omissions de CIMIC et de ses représentants, notamment par des centaines de modifications distinctes apportées à la conception ainsi que par l’ajout de travaux supplémentaires d’une valeur de plus de 2,7 millions $. Dans la sentence arbitrale finale, Chandos s’est vu accorder des dommages-intérêts de 6 470 275 $, auxquels s’ajoutaient les dépens et les intérêts.

Quels arguments le propriétaire a-t-il invoqués en appel et pourquoi ont-ils tous été rejetés ?

CIMIC a demandé l’autorisation d’interjeter appel de la sentence arbitrale en vertu de l’article 59 de la Loi sur l’arbitrage de la Colombie-Britannique, SBC 2020, ch. 2, qui ne permet les appels que sur des questions de droit. CIMIC a invoqué quatre motifs d’appel, qui ont tous été rejetés par l’honorable juge Riley.

Motif nº 1 : Interprétation de la disposition contractuelle relative aux avis

Premièrement, CIMIC soutenait que l’arbitre avait commis une erreur de droit en n’exigeant pas le strict respect des exigences contractuelles en matière d’avis comme condition préalable aux réclamations de Chandos liées aux retards. Le contrat exigeait qu’un avis écrit indiquant la cause du retard soit donné dans les dix jours ouvrables suivant le début de celui-ci.

Comme c’est souvent le cas lorsqu’il est question d’avis, cet argument n’a pas convaincu la Cour. L’arbitre avait expressément examiné l’exigence relative à l’avis et avait conclu, en fait, qu’elle avait été respectée par le biais de la correspondance échangée au moment des faits, d’avis formels de retard et de rencontres en personne entre les parties. L’arbitre a adopté une approche téléologique à l’égard du respect de l’exigence d’avis en examinant si le propriétaire disposait de suffisamment d’information pour comprendre qu’une réclamation liée à un retard était formulée.[1] En pratique, le fond l’a emporté sur la forme, et le juge Riley a conclu que le véritable grief de CIMIC portait sur la conclusion factuelle de l’arbitre selon laquelle l’avis était suffisant, ce qui constituait une question mixte de fait et de droit ne pouvant faire l’objet d’un appel.[2]

Motif nº 2 : Application de la doctrine de la préclusion promissoire

Ensuite, CIMIC soutenait que l’arbitre avait commis une erreur dans son application de la préclusion promissoire en n’appliquant pas correctement tous les éléments du critère – plus précisément, les exigences relatives à une assurance « claire et non équivoque » et à une confiance ayant causé un préjudice, énoncées dans l’arrêt Trial Lawyers Association of British Columbia c. Royal & Sun Alliance Insurance Company of Canada, 2021 CSC 47 (« Trial Lawyers »).

Chandos avait indiqué qu’aucun jour de retard supplémentaire ne serait occasionné dans 121 des 134 ordres de modification exécutés au cours du projet. Toutefois, sur la base des documents contemporains, l’arbitre a conclu que CIMIC avait assuré à Chandos que les réclamations liées aux retards seraient évaluées séparément du processus relatif aux ordres de modification, et que Chandos avait signé les ordres de modification indiquant qu’aucun retard ne serait occasionné en se fiant à cette assurance.

Le juge Riley a conclu que l’arbitre n’était pas tenue de reprendre chacune des formulations juridiques employées dans le critère énoncé dans l’arrêt Trial Lawyers et que le fait de ne pas avoir utilisé les mots « claire et non équivoque » ne constituait pas une erreur de droit isolable. À cet égard, le grief de CIMIC portait sur la manière dont l’arbitre avait appliqué le critère de la préclusion aux faits, plutôt que sur le critère lui-même.[3]

Motif nº 3 : Application du principe de prévention

Le troisième motif d’appel invoqué par CIMIC était que l’arbitre avait commis une erreur en appliquant le principe de prévention pour priver CIMIC de son droit de réclamer des dommages-intérêts liquidés. Selon ce principe, « lorsqu’une date fixe d’achèvement cesse de s’appliquer en raison de l’ingérence du propriétaire, celui-ci ne peut réclamer de dommages-intérêts liquidés pour retard ». [4]

L’arbitre avait conclu, en fait, que CIMIC était à l’origine du retard qui avait empêché Chandos d’achever les travaux dans les délais prévus, en apportant des centaines de modifications à la conception tout en refusant d’accorder une prolongation de délai. CIMIC soutenait que l’arbitre avait commis une erreur de droit en omettant de tenir compte des dispositions du contrat CCDC 2 relatives aux prolongations de délai, lesquelles obligeaient Chandos à demander de telles prolongations (notamment en respectant les exigences contractuelles en matière d’avis) et avaient donc pour effet d’écarter l’application du principe de prévention.

La Cour a rejeté cet argument. La simple inclusion d’une clause de prolongation de délai n’écarte pas automatiquement l’application du principe de prévention – autrement dit, le simple fait d’inclure une telle clause ne permet pas au propriétaire de réclamer des dommages-intérêts liquidés pour un retard qu’il a lui-même causé. Le principe de prévention ne peut être écarté que si la clause de prolongation de délai est correctement appliquée de manière à en écarter l’application.[5]

La Cour a également rejeté cet argument au motif qu’il s’agissait d’une question d’interprétation contractuelle, laquelle constitue une question mixte de fait et de droit. En l’espèce, l’application du principe de prévention par l’arbitre reposait sur quatre conclusions de fait :[6]  

(1) CIMIC était responsable d’importants retards ;

(2) Chandos avait satisfait aux exigences en matière d’avis nécessaires pour que les dispositions relatives aux prolongations de délai puissent s’appliquer ;

(3) Chandos avait droit à une prolongation de délai importante ;

(4) CIMIC avait unilatéralement refusé de l’accorder.

Compte tenu du principe général de déférence à l’égard des conclusions de fait de l’arbitre, la Cour ne pouvait conclure que la clause de prolongation de délai avait été correctement appliquée et, par conséquent, ne pouvait conclure que le principe de prévention devait être écarté.

Motif nº 4 : Mauvaise interprétation de la preuve

Dans son dernier motif d’appel, CIMIC alléguait que l’arbitre avait mal interprété la preuve relative aux canalisations mécaniques et électriques (« canalisations M et E »). CIMIC soutenait que les canalisations M et E n’étaient pas incluses dans l’échéancier de référence des travaux de construction, puisqu’aucune activité portant expressément ce nom n’y figurait, et qu’il était donc erroné pour l’arbitre de conclure le contraire et de déterminer que Chandos avait droit à une prolongation de délai ainsi qu’au remboursement des coûts raisonnables attribuables au retard.

La Cour a conclu qu’il ne s’agissait de rien de plus qu’une contestation de la manière dont l’arbitre avait soupesé la preuve. L’arbitre a préféré le témoignage du gestionnaire de projet principal de Chandos, qui a fourni un témoignage direct selon lequel les canalisations M et E étaient incluses dans l’échéancier de référence sous une catégorie regroupant les travaux de finition intérieure, plutôt que comme une activité distincte de l’échéancier. Il ne s’agissait donc pas d’une question de droit.[7]

Aucun motif prévu par la loi ne justifiait l’autorisation d’appel

Dans une remarque incidente, la Cour a conclu qu’aucun des motifs d’appel invoqués par CIMIC ne satisfaisait aux exigences supplémentaires applicables à l’autorisation d’appel prévues au paragraphe 59(4) de la Loi sur l’arbitrage. De façon générale, les arguments de CIMIC étaient dénués de fondement compte tenu des conclusions de fait détaillées de l’arbitre, et les motifs invoqués étaient trop propres à cette affaire pour présenter une importance pour un groupe plus large de personnes ou pour le public.

En ce qui concerne le motif d’appel fondé sur le principe de prévention, le juge Riley a reconnu que le secteur de la construction pourrait bénéficier d’une décision précisant la manière dont ce principe devrait s’appliquer dans le contexte d’un contrat comportant des dispositions en matière d’avis visant à en écarter l’application. Il a toutefois conclu que la souplesse de la jurisprudence entourant cette règle, conjuguée à l’importance accordée aux conclusions de fait de l’arbitre dans les circonstances de l’affaire, faisait en sorte qu’il était peu probable que ce motif ait une portée plus générale.[8]

Ce que signifie cette décision

Cette décision renforce plusieurs principes importants pour les parties engagées dans des projets de construction :

Une approche téléologique des exigences en matière d’avis

Les tribunaux et les arbitres continuent d’appliquer une analyse téléologique aux dispositions contractuelles relatives aux avis, en cherchant à déterminer si le propriétaire disposait de suffisamment d’information pour comprendre qu’une réclamation liée à un retard était formulée, plutôt que d’exiger le respect strict et formaliste de chacune des étapes procédurales prévues au contrat.

La préclusion promissoire comme moyen de défense pour les entrepreneurs

Lorsqu’un propriétaire assure à un entrepreneur que les réclamations liées aux retards seront évaluées séparément du processus relatif aux ordres de modification et que l’entrepreneur se fie à cette assurance, le propriétaire peut, par application de la préclusion, être empêché de se fonder ultérieurement sur des ordres de modification indiquant qu’aucun jour de retard ne serait occasionné.

Le principe de prévention demeure applicable malgré les clauses de prolongation de délai

La simple inclusion dans un contrat d’un mécanisme de prolongation de délai n’écarte pas automatiquement l’application du principe de prévention. Si le propriétaire cause un retard puis refuse d’accorder une prolongation de délai justifiée, ce principe peut tout de même l’empêcher de réclamer des dommages-intérêts liquidés.

Portée limitée des appels de sentences arbitrales

La décision confirme le seuil élevé à franchir pour obtenir l’autorisation d’interjeter appel d’une sentence arbitrale en vertu de l’article 59 de la Loi sur l’arbitrage de la Colombie-Britannique, qui limite strictement les appels aux questions de droit. Les contestations qui, en substance, portent sur les conclusions de fait de l’arbitre ou sur son application du droit aux faits ne seront pas considérées comme des questions de droit susceptibles de faire l’objet d’un examen en appel. L’article 44 de la Loi sur l’arbitrage de l’Alberta, RSA 2000, ch. A-43, est tout aussi restrictif, bien qu’il permette également les appels portant sur des questions de fait ou des questions mixtes de fait et de droit lorsque la convention d’arbitrage le prévoit expressément.

Que devraient faire les propriétaires et les entrepreneurs maintenant?

Pour les propriétaires 

  • Ne vous fiez pas à des exigences formalistes en matière d’avis pour faire échec à des réclamations liées aux retards. Les tribunaux et les arbitres cherchent à déterminer si vous disposiez de suffisamment d’information pour comprendre qu’une réclamation était formulée, et non si chacune des formalités procédurales avait été respectée.
  • Si des modifications à la conception sont apportées pendant les travaux, accordez les prolongations de délai justifiées, faute de quoi le principe de prévention pourrait vous empêcher de réclamer des dommages-intérêts liquidés.
  • Veillez à ce que les ordres de modification reflètent fidèlement les répercussions sur les délais. Le fait d’assurer à l’entrepreneur que les réclamations liées aux retards seront traitées séparément peut créer un risque de préclusion si celui-ci se fie à ces assurances.

Pour les entrepreneurs

  • Consignez chaque événement à l’origine d’un retard au fur et à mesure qu’il survient, notamment au moyen de la correspondance échangée au moment des faits, d’avis formels et de comptes rendus de réunions. Tous ces éléments contribuent au respect des exigences en matière d’avis.
  • Si le propriétaire vous assure que les réclamations liées aux retards seront évaluées séparément du processus relatif aux ordres de modification, confirmez cette assurance par écrit et conservez-en une trace.
  • Ne présumez pas que le fait de signer un ordre de modification indiquant qu’aucun jour de retard ne sera occasionné vous fait perdre votre droit de présenter une réclamation liée à un retard. Toutefois, ne vous fiez pas non plus à cette présomption sans disposer d’une preuve écrite attestant que le propriétaire vous a donné une assurance contraire.

Pour les deux parties

  • Considérez les procédures contractuelles relatives aux prolongations de délai comme obligatoires, et non facultatives. Le principe de prévention peut venir en aide à un entrepreneur à qui une prolongation de délai justifiée a été refusée, mais le respect proactif de ces procédures demeure la position la plus solide.
  • Avant d’interjeter appel d’une sentence arbitrale, évaluez franchement si vos arguments portent sur une question de droit ou s’ils ne font que contester les conclusions de fait de l’arbitre. Le seuil prévu par certaines lois provinciales sur l’arbitrage peut être très restrictif, comme c’est le cas sous le régime de la Loi sur l’arbitrage de la Colombie-Britannique, et la Cour a conclu en l’espèce qu’aucun des quatre motifs invoqués ne satisfaisait à ce seuil.

En conclusion

Dans cette affaire, le propriétaire a commis une erreur courante, mais coûteuse : il a été reconnu comme responsable des retards, a refusé d’accorder des prolongations de délai, puis a tenté d’exiger le paiement de dommages-intérêts liquidés et de faire échec aux réclamations de l’entrepreneur en invoquant des formalités procédurales. La Cour et l’arbitre ont fait abstraction de ces subtilités pour se concentrer sur le fond des questions en litige, ce qui a mené à une sentence de 6,5 millions $ contre le propriétaire.

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[1] Ce faisant, l’arbitre s’est fondée sur les décisions suivantes : Golden Hill Ventures Ltd. v. Kemess Mines Inc., 2002 BCSC 1460, aux par. 742 à 744 et 750; W.A. Stevenson Construction (Western) Limited v. Metro Canada Limited (1987), 27 C.L.R. 113, B.C.J. No. 2075 (SC).

[2] CIMIC Morningstar Investments Ltd. v. Chandos Construction Ltd., 2026 BCCA 2, aux par. 26 et 27 [CIMIC].

[3] Ibid au par. 37.

[4] Perini Pacific Ltd. v. Greater Vancouver Sewerage and Drainage District (1966), 57 DLR (2d) 307, 1966 CanLII 457 (BCCA).

[5] CIMIC, précité, note 2, aux par. 49 et 50.

[6] CIMIC, précité, note 2, aux par. 50, 52 et 53.

[7] CIMIC, précité, note 2 au par. 59.

[8] CIMIC, précité, note 2 aux par. 68-70.