Le présent article constitue la troisième partie d’une série en quatre volets sur la conformité aux sanctions canadiennes. La première partie – Vue d’ensemble portait sur le cadre législatif fondamental. La deuxième partie – Immobilier examinait les risques liés aux sanctions dans le cadre d’opérations immobilières. La troisième partie porte sur le conflit transfrontalier en matière de conformité qui survient lorsque les obligations canadiennes et américaines relatives aux sanctions contre Cuba entrent en conflit. La quatrième partie traitera des règles canadiennes en matière de contrôle des exportations et des modifications récemment apportées à la Liste des marchandises et technologies d’exportation contrôlée.

Introduction

Et si le fait de se conformer aux lois d’un pays en matière de sanctions exposait votre entreprise à des poursuites dans un autre pays?

Les entreprises canadiennes sont de plus en plus au fait des exigences en matière de conformité aux sanctions, alors que le Canada continue d’élargir son régime de sanctions en vertu de la Loi sur les mesures économiques spéciales (la « LMES »). Qu’il s’agisse de négocier des contrats, d’entrer en relation avec des contreparties, de traiter des paiements ou d’évaluer des chaînes d’approvisionnement, les entreprises sont censées comprendre les risques liés aux sanctions que présentent leurs activités et effectuer les vérifications diligentes appropriées. La LMES constitue le principal instrument dont dispose le Canada pour imposer des sanctions de façon autonome. Elle lui permet d’imposer des sanctions à des États étrangers, à des entités et à des particuliers au moyen de mesures telles que des interdictions d’effectuer des opérations, le gel des avoirs, des restrictions financières et des contrôles commerciaux.

Dans la plupart des cas, la conformité aux sanctions repose sur une analyse relativement simple : il s’agit de déterminer si une opération implique un pays soumis à des sanctions, une personne désignée ou une activité interdite, puis d’évaluer si la législation canadienne autorise la réalisation de cette opération. Le cas de Cuba présente toutefois un défi particulier.

Contrairement aux questions traditionnelles liées aux sanctions, pour lesquelles l’accent est principalement mis sur le respect des restrictions canadiennes, les enjeux liés à Cuba peuvent placer les entreprises canadiennes entre deux régimes juridiques concurrents. Les États-Unis maintiennent un vaste régime de sanctions contre Cuba au moyen du Cuban Assets Control Regulations (le « CACR ») et de la loi Helms-Burton, tandis que le Canada a adopté des mesures visant à limiter l’application extraterritoriale de certaines sanctions américaines contre Cuba aux entreprises canadiennes. La principale loi canadienne régissant ce conflit est la Loi sur les mesures extraterritoriales étrangères (la « LMEE »), qui interdit aux entreprises canadiennes et à leurs dirigeants de se conformer à certaines mesures étrangères, notamment les sanctions américaines contre Cuba, qui prétendent régir des activités exercées au Canada. La LMEE impose des obligations juridiques positives qui peuvent entrer directement en conflit avec les exigences de la législation américaine en matière de sanctions. Par conséquent, les organisations qui exercent des activités transfrontalières peuvent devoir composer avec des exigences contradictoires en matière de conformité découlant d’une même activité commerciale.

Le risque découlant de la LMEE en pratique : une filiale canadienne d’une société mère américaine peut recevoir de celle-ci des directives lui demandant d’éviter toute activité liée à Cuba afin de se conformer aux sanctions américaines. Or, le fait de suivre ces directives peut lui-même constituer une violation de la LMEE. À l’inverse, le refus de s’y conformer peut créer des tensions avec les organismes de réglementation américains ou compromettre le respect des propres obligations de conformité de la société mère. Il ne s’agit pas d’une situation hypothétique, mais bien de la réalité opérationnelle de nombreuses entreprises canadiennes détenues par des sociétés américaines. Les dirigeants de l’entité canadienne peuvent engager leur responsabilité personnelle en vertu de la LMEE à l’égard des décisions prises par la société dans ce contexte.

Il en résulte une véritable impasse en matière de conformité transfrontalière. Une entreprise peut subir des pressions pour harmoniser ses activités avec les exigences des sanctions américaines, tout en devant simultanément respecter les obligations juridiques et les attentes réglementaires canadiennes. Il importe de souligner que les interdictions prévues par la LMEE ne constituent pas de simples recommandations. Tout manquement peut entraîner des sanctions importantes et les dirigeants peuvent engager leur responsabilité personnelle à l’égard des violations commises par leur entreprise. Pour les organisations sous contrôle américain, exerçant des activités multinationales, entretenant des relations bancaires transfrontalières ou ayant des chaînes d’approvisionnement internationales, la compréhension de ce conflit constitue un volet de plus en plus important de la gestion des risques liés aux sanctions.

Quelle est la place de Cuba dans le régime de sanctions du Canada?

Le régime de sanctions du Canada s’inscrit dans un cadre plus vaste de politique étrangère visant à promouvoir la paix et la sécurité internationales, à lutter contre la corruption et à soutenir les normes internationales, notamment le respect des droits de la personne. Les sanctions canadiennes sont imposées au moyen de lois telles que la LMES et peuvent s’appliquer aux Canadiens tant au Canada qu’à l’étranger, ainsi qu’aux personnes qui exercent des activités au Canada. Elles peuvent notamment restreindre les opérations avec des personnes désignées, interdire la prestation de services financiers, limiter les activités commerciales et imposer des restrictions propres à certains secteurs.

Le cas de Cuba se distingue de la plupart des questions de conformité liées à la LMES, puisqu’il ne s’agit pas principalement de déterminer si le Canada a imposé des sanctions à Cuba. Le Canada n’a pas imposé de sanctions globales contre Cuba en vertu de la LMES. Il s’agit plutôt de mettre en lumière les difficultés auxquelles les entreprises peuvent être confrontées lorsque différentes juridictions réglementent une même activité de manière différente. Alors que les États-Unis maintiennent un vaste régime de sanctions contre Cuba, le Canada a adopté la position inverse : la LMEE interdit expressément aux entreprises canadiennes de se conformer aux mesures américaines qui prétendent restreindre, au Canada, les échanges ou les activités commerciales avec Cuba.

Pour les entreprises qui doivent déjà composer avec les complexités de la conformité à la LMES, le cadre applicable à Cuba rappelle utilement que les risques liés aux sanctions ne se limitent pas toujours aux personnes désignées ou aux opérations interdites. Dans certaines circonstances, la difficulté consiste plutôt à comprendre comment plusieurs régimes juridiques s’appliquent simultanément. Le contexte cubain constitue l’exemple le plus manifeste, en droit canadien, d’une situation dans laquelle le respect des exigences d’un autre pays en matière de sanctions constituerait lui-même une violation du droit canadien.

Comprendre votre exposition au risque

La première étape de la gestion des risques liés aux sanctions consiste à bien comprendre la portée des activités et de la structure organisationnelle de l’organisation.

Une attention particulière peut s’imposer lorsqu’une entreprise entretient des liens importants avec les États-Unis, notamment dans les cas suivants :

  • elle a une société mère ou un actionnaire de contrôle américain;
  • des citoyens américains participent à sa gestion ou à la prise de décisions opérationnelles;
  • elle dépend de technologies, de logiciels ou de services d’origine américaine;
  • elle effectue des opérations qui dépendent d’institutions financières ou de systèmes de paiement américains.

Ces liens peuvent accroître la probabilité qu’une opération fasse l’objet d’un contrôle tant par les autorités canadiennes que par les organismes de réglementation américains chargés de l’application des sanctions. Par conséquent, les vérifications diligentes en matière de sanctions ne devraient pas se limiter au contrôle des contreparties, mais devraient également comprendre une évaluation des structures de propriété, des modalités de gouvernance, des relations de financement et des flux de transactions.

Comme l’a souligné Affaires mondiales Canada, une conformité efficace aux sanctions exige que les entreprises comprennent non seulement avec qui elles font affaire, mais également le contexte juridique et opérationnel plus large dans lequel s’inscrit une opération.

Lorsque les communications courantes soulèvent des enjeux de conformité

De nombreuses organisations concentrent leurs efforts de conformité aux sanctions sur les contrats, les contreparties et le contrôle des paiements. Toutefois, dans le contexte cubain, les communications courantes peuvent également soulever des questions d’ordre juridique et de conformité.

Par exemple, une entreprise canadienne peut recevoir d’une société mère américaine des directives concernant des activités liées à Cuba, se heurter à des restrictions imposées par une institution financière américaine ou recevoir de contreparties des demandes concernant de telles activités. Ces situations peuvent rapidement passer de simples questions opérationnelles à des enjeux juridiques et de conformité. En vertu de la LMEE, le simple fait de recevoir d’une société mère américaine une directive écrite visant à éviter les opérations liées à Cuba et d’y donner suite peut constituer une violation. Dès qu’une telle directive est reçue, elle devrait être soumise aux conseillers juridiques plutôt que mise en œuvre par l’équipe des opérations.

Par conséquent, les entreprises devraient veiller à ce que les communications liées aux sanctions soient repérées, transmises aux instances compétentes et examinées selon des procédures de gouvernance et de conformité appropriées. Des procédures internes de signalement efficaces et une répartition claire des responsabilités peuvent aider les organisations à évaluer les risques, avant que des décisions ne soient prises ou que des mesures ne soient mises en œuvre.

Pour les multinationales, la conformité aux sanctions ne se limite plus au contrôle des opérations. Elle exige de plus en plus une coordination entre les équipes juridiques, de conformité, financières, d’achats et la direction générale.

Qu’est-ce que cela signifie pour votre entreprise?

Alors que le régime de sanctions du Canada continue d’évoluer en vertu de la LMES, les entreprises doivent reconnaître que les risques liés aux sanctions ne découlent pas toujours d’opérations clairement interdites. Dans certains cas, le plus grand défi consiste à composer avec les exigences juridiques et réglementaires concurrentes imposées par différentes juridictions.

Le cas de Cuba reste l’un des exemples les plus évidents de ce défi. Pour les entreprises détenues par des intérêts américains, ayant recours à des modalités de financement transfrontalières, exerçant des activités multinationales ou susceptibles de mener des activités liées liées à Cuba, il est essentiel, dans le cadre d’une stratégie globale de gestion des risques, de bien comprendre les interactions entre les obligations de conformité aux sanctions canadiennes et les exigences en matière de sanctions américaines.

Le point essentiel à retenir est que la conformité aux sanctions ne se résume plus à une simple vérification des noms par rapport à une liste de sanctions. Les entreprises doivent de plus en plus évaluer les structures de propriété, les circuits transactionnels, les processus de gouvernance et les obligations juridiques transfrontalières afin d’identifier les sources potentielles de risque.

Pour les organisations qui exercent des activités à l’échelle internationale, le moment est bien choisi pour revoir leurs programmes de conformité aux sanctions, leurs procédures de gouvernance transfrontalière et leurs cadres de gestion des risques afin de s’assurer qu’ils demeurent adaptés à leurs objectifs dans un environnement réglementaire de plus en plus complexe.

Points clés à retenir pour les entreprises exerçant des activités transfrontalières

Cinq éléments à examiner avant votre prochaine opération liée à Cuba ou votre prochain examen de conformité :

  • Il faut savoir que la LMEE crée des obligations positives, et non seulement des moyens de défense. La LMEE ne se contente pas de protéger les entreprises canadiennes contre les mesures extraterritoriales américaines. Elle leur impose des obligations juridiques canadiennes positives. Le fait de suivre les directives d’une société mère américaine concernant Cuba sans avoir préalablement obtenu un avis juridique peut constituer une violation de la LMEE.
  • Recensez vos liens avec les États-Unis avant qu’une opération ne se présente. Une participation américaine, la présence de citoyens américains au sein de la direction, l’utilisation de technologies d’origine américaine et les relations bancaires avec des institutions américaines accroissent toutes la probabilité que des obligations contradictoires s’appliquent. Repérez ces liens dès maintenant, plutôt que d’attendre qu’une question liée à Cuba se pose.
  • Transmettez les directives liées à Cuba provenant de sociétés mères américaines aux instances compétentes – n’y donnez pas suite. Toute directive écrite d’une société mère américaine concernant des activités liées à Cuba devrait être immédiatement soumise aux conseillers juridiques. Le fait d’y donner suite sans examen juridique préalable peut engager la responsabilité de la société en vertu de la LMEE, ainsi que la responsabilité personnelle de ses administrateurs.
  • Examinez votre programme de conformité afin d’y repérer les lacunes en matière d’opérations transfrontalières. Un programme de conformité fondé uniquement sur le contrôle prévu par la LMES ne permettra pas de détecter les risques découlant de la LMEE. Des procédures de gouvernance transfrontalière, des protocoles de signalement et de renvoi aux instances compétentes, ainsi qu’une formation destinée à la direction et aux administrateurs constituent tous des éléments nécessaires.
  • Les administrateurs peuvent voir leur responsabilité personnelle engagée. Les dispositions de la LMEE relatives à l’application de la loi s’appliquent également aux administrateurs et aux dirigeants à titre individuel. Ce risque ne peut être géré uniquement au niveau opérationnel; il est essentiel que le conseil d’administration soit conscient du conflit canado-américain en matière de conformité concernant Cuba.

Si vous avez des questions sur la façon dont la LMEE, la LMES ou les sanctions américaines visant Cuba peuvent avoir une incidence sur votre entreprise, veuillez communiquer avec une avocate ou un avocat de notre groupe Commerce mondial et douanes.