Certains testateurs ajoutent à leur testament une clause dissuadant un ou plusieurs bénéficiaires de le contester. Souvent, c’est parce qu’ils anticipent que certaines personnes seront insatisfaites des legs qui leur sont consentis par rapport à la valeur totale de la succession.

Malgré l’importance du principe de liberté testamentaire en droit canadien, les clauses de non-contestation sont rarement exécutoires. Le présent article fait état des critères à respecter pour qu’elles le soient. Si la clause de non-contestation est valide et que la conduite du bénéficiaire entre dans son champ d’application, elle emporte la nullité du legs.

Critère de la clause de legs subséquent

L’un des critères les plus importants pour donner un caractère exécutoire à la clause de non-contestation est l’existence d’une clause de legs subséquent indiquant à qui reviendra le legs en cas de contestation du testament par le bénéficiaire.

Sans cela, la clause de non-contestation est sans effet, car on considère qu’elle a été imposée in terrorem (pour inspirer la peur)[1]. Autrement dit, elle sera perçue comme une menace en l’air visant à contrôler le comportement du bénéficiaire. Le legs subséquent enlève à la clause de non-contestation ce caractère in terrorem et fait en sorte qu’elle peut être exécutée. Par exemple, le testament peut stipuler que si la condition (de ne pas contester le testament) n’est pas respectée, le bénéficiaire renonce au legs, qui entre alors dans le reliquat de la succession. Il faut ensuite se demander si la clause est nulle au motif qu’elle est contraire à l’ordre public.

Critère de l’ordre public

Dans l’affaire Mawhinney v. Scobie, 2019 ABCA 76, la Cour d’appel de l’Alberta résume l’état du droit entourant les clauses de non-contestation, au paragraphe 26 :

[TRADUCTION] La jurisprudence canadienne récente sur la notion d’in terrorem porte principalement sur les clauses de non-contestation. Selon ces décisions, dans ce contexte, seules les conditions qui interdisent des procédures de common law sont visées. Les conditions interdisant les procédures prévues par la législation sur l’aide aux personnes à charge, et celles que l’on estime correspondre à des tentatives d’écarter la compétence des tribunaux[2], seront jugées nulles en vertu du critère de l’ordre public.

Ainsi, une clause de non-contestation est nulle pour cause d’incompatibilité avec l’ordre public si elle tente de priver un bénéficiaire du droit que lui confère la loi d’obtenir une provision raisonnable auprès de la succession du testateur.

Les provinces et territoires ont chacun leur propre version de la législation sur l’aide aux personnes à charge évoquée dans la décision Mawhinney. Par exemple, en Ontario, elle se trouve dans la Loi portant réforme du droit des successions[3], qui adopte une approche partiellement fondée sur les besoins. Le demandeur qui s’adresse au tribunal pour obtenir des aliments adéquats doit démontrer qu’il était à la charge de la personne décédée. En Colombie-Britannique, les règles sur la modification des testaments, qui se fondent sur la relation, sont prévues par la Wills, Estates and Succession Act[4]. Elles permettent au conjoint ou aux enfants de la personne décédée d’obtenir des aliments suffisants auprès de la succession. La clause de non-contestation d’un testament qui tente de priver un bénéficiaire du droit de présenter une demande en vertu d’une loi du genre sera nulle et sans effet pour non-respect de l’ordre public. Il n’est pas nécessaire qu’elle restreigne ce droit de façon manifeste; elle sera nulle dès que cette possibilité est envisageable[5]. Il faut donc la rédiger avec beaucoup de soin.

Vu les critères ci-dessus, les clauses de non-contestation ne produisent des effets que dans des circonstances limitées, soit lorsqu’un bénéficiaire conteste le testament pour un ou plusieurs motifs prévus par la common law (ex. : absence de capacité de tester, absence de connaissance et d’approbation ou influence indue). Dans un tel cas, le bénéficiaire doit choisir entre recevoir le legs initial ou se lancer dans une contestation chronophage et coûteuse dont le résultat n’est pas garanti. Une contestation réussie emporte typiquement la nullité du testament.

Portée des clauses de non-contestation : leçons de l’affaire Re Franklin Estate

L’applicabilité d’une clause de non-contestation valide dans les circonstances dépend de sa portée et du fait que le bénéficiaire a contrevenu ou non à la condition. Une affaire récente, Re Franklin Estate, 2026 NLSC 7, a démontré qu’il faut bien comprendre la portée d’une clause de non-contestation avant de produire des documents judiciaires en lien avec le testament.

En l’espèce, une des bénéficiaires avait enfreint la clause, probablement sans s’y attendre. La Cour suprême de Terre-Neuve-et-Labrador a conclu que la clause ci-dessous était valide et s’appliquait à la demande de la bénéficiaire en révocation de l’exécutrice testamentaire :

[TRADUCTION] Si une personne ayant droit à un legs aux termes de mon testament, ou le conjoint d’une telle personne, introduit une procédure en lien avec les dispositions de mon testament qui ne vise pas à obtenir une interprétation judiciaire nécessaire ou des directives de la cour dans le cadre de l’administration, tous les legs auxquels elle aurait eu droit lui seront révoqués. Je demande que les legs ainsi révoqués entrent dans le reliquat de ma succession et soient distribués comme si cette personne était décédée avant moi sans laisser de descendant.

En réaction à la demande de révocation, l’exécutrice a déposé une demande visant à faire appliquer la clause à l’encontre de la bénéficiaire. La Cour s’est demandé si la demande en révocation était visée par la clause de non-contestation à la lumière des exceptions y étant mentionnées. Elle a conclu que la bénéficiaire, en déposant sa demande, avait effectivement renoncé à ses droits à titre de bénéficiaire du testament. La Cour s’exprime ainsi aux paragraphes 40 et 43 :

La demande de Gemma Franklin visant à révoquer sa sœur à titre d’exécutrice testamentaire ne correspond à aucune de ces exceptions. Elle ne demande pas à la Cour de l’aider à comprendre le testament ou de clarifier une ambigüité et elle ne cherche pas à obtenir de l’aide pour les questions en litige.

[…]

À la lumière de ce qui précède, je conclus que la demande de Gemma Franklin visant à révoquer Nina Franklin à titre d’exécutrice du testament de John Franklin constitue « une procédure en lien avec les dispositions [du] testament » et que la clause 7(e) du testament l’empêche de l’introduire.[6]

Voilà qui montre qu’il faut faire attention lorsqu’une clause de non-contestation semble assortie de limites. La bénéficiaire croyait à tort que sa demande en révocation de l’exécutrice constituait une exception expressément prévue dans la clause.

Clauses de non-contestation et devoirs de l’exécuteur testamentaire

Dans l’affaire Ketcham v. Walton,2012 BCSC 175, la Cour suprême de la Colombie-Britannique formule des observations sur le rapport entre les clauses de non-contestation et les devoirs de l’exécuteur testamentaire. Il était question d’une disposition du testament exigeant expressément de l’exécuteur qu’il joue un rôle actif pour défendre le testament contre toute demande de modification. Comme anticipé, des demandes de modification ont été déposées, et l’exécuteur s’est adressé à la Cour pour obtenir des conseils et des directives. À la question de savoir si l’exécuteur devait défendre activement le testament au point de vider complètement la succession (comme le prévoyait la disposition), la Cour a répondu par la négative. Elle a déclaré que le devoir de l’exécuteur envers les bénéficiaires était celui de la neutralité complète. L’exécuteur doit respecter les clauses du testament et toute modification apportée à celles-ci par le tribunal. Il ne doit pas agir en partie adverse. On ne nomme pas un exécuteur pour qu’il s’impose comme gardien de la succession et utilise ses pouvoirs pour empêcher un bénéficiaire potentiel de faire valoir ses droits. C’est une personne qui se doit d’agir avec neutralité envers les bénéficiaires nommés et potentiels.

Application aux actes de fiducie

La jurisprudence sur les clauses de non-contestation dans des actes de fiducie est beaucoup moins abondante, mais la décision Weisstock v. Weisstock, 2024 BCSC 2118, suggère que les règles sont les mêmes que pour les testaments. Dans cette affaire, la Cour suprême de la Colombie-Britannique s’est penchée sur la clause de déchéance dans l’acte d’une fiducie familiale prévoyant qu’un bénéficiaire qui introduit une instance judiciaire confère au fiduciaire le pouvoir de lui retirer ses droits au titre de la fiducie. À la suite de l’introduction d’une instance, un des bénéficiaires de la fiducie a perdu ce titre. Pour le demandeur, il s’agissait d’une clause in terrorem. Sans trop expliquer pourquoi, la Cour a conclu que la clause contrevenait à l’ordre public. On peut penser qu’elle a jugé qu’il s’agissait bien d’une clause in terrorem.

Point à retenir pour la planification successorale et la rédaction de testaments

Une clause in terrorem est nulle et non exécutoire. Une clause de non-contestation est in terrorem si elle n’est pas assortie d’une clause de legs subséquent. Si un legs subséquent est prévu, la clause peut être exécutoire, mais cela dépend des droits qu’elle entend limiter. Elle peut être exécutoire si elle limite une contestation qui peut être présentée en vertu de la common law, mais pas si elle prive de ses droits un bénéficiaire qui présente une demande qu’une loi l’autorise à présenter, comme une demande en modification du testament en Colombie-Britannique ou une demande d’aide aux personnes à charge en Ontario. Même s’il n’est pas manifeste qu’elle entend limiter ces droits, dès que cette possibilité semble envisageable, la clause de non-contestation sera nulle au motif qu’elle est contraire à l’ordre public. La clause doit être rédigée avec soin pour donner effet aux intentions du testateur.

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[1] Les clauses in terrorem ne sont pas exécutoires. Ce principe s’applique aux legs de biens réels ou personnels et aux legs combinant ces types de biens. Voir Kent v. McKay, [1982] 6 W.W.R. 165, 139 D.L.R. (3d) 318 (B.C. S.C), paragr. 11-14, et de façon générale Schmidt Estate, Re, 1949 CarswellMan 43. Bellinger v. Nuytten Estate,2003 BCSC 563. Voir aussi, pour en savoir plus sur l’état du droit entourant les clauses in terrorem : Peter G. Lawson, « The Rule against in Terrorem Conditions: What Is It, Where Did It Come from – Do We Really Need It. », Estates, Trusts & Pensions Journal 71.

[2] Dans l’affaire Anderson Estate, Re, 2017 ABQB 422, paragr. 18, on l’exprime autrement en disant que cela prive la cour de sa [TRADUCTION] « compétence pour trancher toutes les questions se rapportant à un testament ». On trouvera difficilement un exemple d’une condition qui tente d’écarter la compétence des tribunaux et ne tente pas aussi d’empêcher les procédures au titre de la législation sur l’aide aux personnes à charge ou de lois du même genre.

[3] Loi portant réforme du droit des successions, L.R.O. 1990, c. S. 26, partie V.

[4] Wills, Estates and Succession Act, SBC 2009, c. 13, div. 6.

[5] Ketcham v. Walton, 2012 BCSC 175, paragr. 19.

[6] Cette décision est problématique pour deux raisons : 1) Elle établit une équivalence entre le critère pour la nullité d’une clause de non-contestation et le critère pour dire d’une clause qu’elle est in terrorem (voir au paragraphe 11). Pour ce faire, la Cour cite le paragraphe 11 de l’affaire Kent v. McKay, [1982] 6 W.W.R. 165, 139 D.L.R. (3d) 318 (B.C.S.C), qui décrit le critère pour l’application du descriptif in terrorem à une clause. Pourtant, une clause de non-contestation peut être nulle pour d’autres motifs que celui-là. 2) La Cour conclut que le testament interdit la demande (voir au paragr. 43). Le testament n’interdit pas la demande, mais il prévoit la révocation des droits au titre du testament du bénéficiaire qui la présente. C’est une distinction importante qui est faite au paragraphe 49 de la décision Mawhinney v. Scobie, 2019 ABCA 76.