Au rythme effréné auquel sont conclues les transactions commerciales, les parties ont tendance à s’attarder aux conditions déterminantes du contrat (prix, étendue des services, livrables et délais d’exécution), reléguant le règlement des litiges au second plan. Trop souvent, les dispositions relatives à la résolution des différends sont considérées comme des clauses standards. Dans tout type d’accord, que ce soit dans les contrats de construction, les conventions entre actionnaires ou les contrats d’achat ou de vente, le mécanisme retenu pour la résolution des différends peut avoir une incidence déterminante sur la gestion des conflits, sur les coûts engagés et sur le caractère exécutoire des décisions. Toute clause obsolète, floue ou mal adaptée peut entraîner des conflits de procédure inutiles, des retards et des dépenses supplémentaires, parfois avant même que le fond du litige ait été examiné.

Les clauses relatives au mode substitutif de résolution des différends (MSRD) sont importantes

Les relations commerciales entraînent inévitablement des différends. La résolution efficace de ces différends dépend souvent des dispositions du contrat à cet égard. Une clause relative au MSRD rédigée avec attention permettra de servir les objectifs suivants :

  • Offrir un cadre procédural clair et prévisible applicable en cas de différend;
  • Limiter les coûts et les délais inhérents au règlement des différends;
  • Protéger les relations d’affaires en optant pour des mécanismes de résolution centrés sur des procédures moins contentieuses;
  • Confier le règlement du litige à des décideurs dotés de compétences spécialisées disposant d’une expertise sectorielle pertinente;
  • Renforcer la force exécutoire des décisions, en particulier dans les transactions transfrontalières.

À l’inverse, des clauses imprécises ou mal adaptées peuvent entraîner des querelles de compétence, des impasses procédurales et des frais supplémentaires. Dans certains cas, le débat porte davantage sur le mode de résolution et sur le lieu que sur le fond du litige.

Pièges à éviter dans les clauses de résolution des différends

Bien qu’elles soient importantes, les dispositions relatives à la résolution des différends sont souvent abordées après coup. Voici quelques pièges courants :

  • Emploi de clauses obsolètes : copie de clauses provenant de contrats antérieurs sans vérification de leur pertinence dans la transaction en cours.
  • Manque de clarté : les clauses floues ou ambiguës alimentent l’incertitude et peuvent être source de litiges périphériques découlant de leur interprétation.
  • Inadéquation du mécanisme de règlement retenu : par exemple, imposer l’arbitrage pour le simple recouvrement d’un montant en souffrance peut être excessif, tandis que le recours aux tribunaux n’est peut-être pas idéal pour le règlement des litiges techniques complexes.
  • Mécanismes à étapes multiples mal définies : certains contrats prévoient des étapes de négociation ou de médiation préalables sans précision des délais ou des modalités, ce qui peut créer de la confusion ou entraîner des retards ou des enjeux de prescription.

Dans l’affaire Fisher c. Airfoam Industries Ltd. (Quad-Lock Building Systems), 2025 BCSC 758, le tribunal met en évidence les risques découlant de l’emploi de clauses standards ou mal adaptées et ordonne la suspension de l’instance au profit de l’arbitrage, estimant que le défendeur avait démontré l’existence d’un fondement défendable selon lequel les bons de commande, indiquant les modalités et les conditions, y compris une clause d’arbitrage tirée d’un site Web, constituaient un contrat ayant force exécutoire pour les parties. Cette décision rappelle que les mécanismes de résolution des différends peuvent s’imposer de manière inattendue et que les parties peuvent être liées par des mécanismes auxquels elles n’ont pas accordé une attention suffisante lors de la conclusion du contrat.

Différences entre des procédures judiciaires et des procédures d’arbitrage

Lors de la rédaction de la clause de résolution des différends, les parties doivent choisir entre le recours aux tribunaux (procédures judiciaires) et l’arbitrage (processus juridictionnel privé). Chacune de ces options comporte des avantages et des inconvénients, et le choix doit tenir compte du contexte contractuel, de la relation entre les parties et de la nature des litiges susceptibles de survenir.

  1. Formalités et procédures 
  • Les litiges portés devant les tribunaux sont régis par des règles de procédure strictes (p. ex., les Supreme Court Civil Rules en Colombie-Britannique) et reposent sur des règles précises en matière de plaidoiries, de communication de la preuve et d’administration de la preuve.
  • L’arbitrage offre une plus grande souplesse et permet aux parties de définir les modalités applicables selon leurs besoins, notamment en matière de délais, de preuve et de confidentialité.

2. Expertise des décideurs

  •  Les juges appelés à trancher les litiges judiciaires sont des généralistes, dont l’expérience peut être limitée sur le plan des aspects techniques du litige.
  • Les arbitres peuvent être choisis selon leur expertise sectorielle ou technique, ce qui peut être un atout considérable dans les litiges complexes ou propres à une industrie donnée.

3. Confidentialité

  •  Les litiges portés devant les tribunaux sont généralement publics et les documents versés au dossier deviennent accessibles au public.
  • L’arbitrage permet la résolution des différends en toute confidentialité, un avantage déterminant pour les parties qui souhaitent protéger des données sensibles ou des secrets commerciaux.

4. Force exécutoire

  •  Les jugements des tribunaux sont exécutoires dans le territoire de compétence et, en vertu de tout accord de réciprocité, dans d’autres territoires de compétence.
  • Les sentences arbitrales tirent avantage de la Convention de New York, ce qui facilite leur exécution à l’échelle internationale.

5. Droit d’en appeler

  • Les litiges portés devant les tribunaux ouvrent la voie au droit d’en appeler (sous réserve, dans certains cas, de l’obtention d’une autorisation), ce qui peut allonger la durée du litige, tout en élargissant les possibilités de contestation de la décision rendue.
  • L’arbitrage limite, voire exclut, les recours en appel ou en révision, ce qui renforce la finalité de la sentence au détriment des possibilités de recours en cas d’erreur.

6. Coûts et délais

  • Les litiges portés devant les tribunaux peuvent être longs et onéreux, en particulier dans les litiges complexes mettant en cause plusieurs parties. Les contraintes liées à la disponibilité des tribunaux et l’horaire chargé des rôles d’audience compliquent l’obtention de dates d’audience et de procès dans des délais raisonnables, ce qui entraîne des retards et des frais plus élevés.
  • L’arbitrage est souvent perçu comme une procédure plus rapide et plus efficace, entre autres parce que les parties peuvent fixer un calendrier procédural personnalisé et coordonner plus facilement les audiences avec l’arbitre. Toutefois, l’arbitrage n’est pas systématiquement moins onéreux que le règlement du litige devant les tribunaux. En effet, les parties doivent prendre en charge les honoraires de l’arbitre (généralement facturés à l’heure) ainsi que les frais de l’institution d’arbitrage, le cas échéant, et les coûts de la logistique pour la tenue de l’audience. Si la procédure d’arbitrage n’est pas rigoureusement encadrée ou si les parties multiplient les manœuvres procédurales, l’arbitrage peut devenir aussi long et onéreux, sinon plus, qu’une procédure portée devant les tribunaux.

Les récentes décisions des tribunaux de la Colombie-Britannique continuent de définir le caractère exécutoire et le cadre d’application des clauses d’arbitrage. Dans l’arrêt Vandenbosch c. Rogers Communications Canada Inc., 2025 BCSC 1199, la Cour suprême de la Colombie-Britannique a ordonné la suspension des procédures devant les tribunaux au profit de l’arbitrage, à l’exception des revendications relevant de la Business Practices and Consumer Protection Act. Cette décision s’inscrit dans le prolongement des réformes législatives interdisant l’arbitrage dans certains contrats de consommation et souligne l’importance de veiller à ce que les clauses relatives au MSRD demeurent conformes aux cadres législatifs en vigueur.

Pour une rédaction efficace des clauses relatives au MSRD

Le règlement des litiges devant les tribunaux et l’arbitrage reposent sur des mécanismes très différents. C’est pourquoi les clauses relatives au mode substitutif de résolution des différends doivent être soigneusement adaptées au contexte contractuel, à la relation entre les parties et à la nature des différends susceptibles de survenir. Pour limiter les zones d’incertitude et prévenir les conséquences non anticipées, nous recommandons d’appliquer les bonnes pratiques suivantes :

  • Évaluer les risques de litige : réfléchir aux types de litiges susceptibles de survenir et aux procédures ou expertises les mieux adaptées pour leur résolution.
  • Préciser le mode de résolution des différends : indiquer clairement si le règlement se fera devant les tribunaux, par arbitrage ou au moyen de procédures à étapes multiples (p. ex., par un mécanisme de négociation, suivi d’une procédure de médiation et ensuite d’une procédure d’arbitrage).
  • Définir les modalités : définir les règles applicables (p. ex., VanIAC, ICC ou UNCITRAL), le lieu de l’arbitrage et le nombre d’arbitres.
  • Protéger la confidentialité des données : si la protection des données fait partie des priorités, ajouter des obligations de confidentialité explicites plutôt que de partir du principe que la confidentialité sera automatiquement assurée.
  • Analyser la force exécutoire : dans les contrats internationaux, structurer la clause d’exécution afin qu’elle soit reconnue et exécutoire dans les territoires de compétence concernés.
  • Réviser les anciens documents et mettre à jour les clauses standards : éviter d’utiliser d’anciens modèles. Mettre à jour régulièrement les clauses standards pour qu’elles reflètent les meilleures pratiques et l’évolution des lois.

L’arrêt Peace River Hydro Partners c. Petrowest Corp., 2022 CSC 41 démontre que, malgré une rédaction minutieuse, l’efficacité d’une clause d’arbitrage n’est jamais totale. En effet, la Cour suprême du Canada a statué que, dans le cadre d’une procédure de mise sous séquestre en vertu de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité, les clauses d’arbitrage étaient « inopérantes », car l’exécution de procédures arbitrales multiples compromettrait la résolution ordonnée et rapide de la procédure. Cette décision rappelle que, dans certaines circonstances exceptionnelles, les tribunaux peuvent refuser de faire appliquer des clauses relatives au MSRD lorsque leur exécution serait contraire aux objectifs prévus par la loi ou à l’ordre public.

Conclusion

Les clauses relatives au MSRD sont bien plus que de simples clauses standards; elles jouent un rôle essentiel dans la gestion des risques et peuvent avoir une incidence concrète sur le cours des litiges commerciaux et leur résolution. Le choix d’une approche stratégique, alliant des procédures adaptées (judiciaires, arbitrales ou hybrides) à une rédaction claire et ciblée, permettra de réduire les conflits de procédure, de contenir les coûts et de maintenir de bonnes relations commerciales.

La jurisprudence récente en Colombie-Britannique illustre l’importance de rédiger des clauses spécifiques et conformes aux lois, ainsi que les risques associés au fait de s’appuyer sur des clauses antérieures génériques ou obsolètes. À l’heure où les transactions commerciales deviennent de plus en plus complexes et mondiales, la planification des mécanismes de résolution des différends revêt une importance stratégique croissante. Consacrer un peu de temps à la rédaction de clauses claires dès la conclusion du contrat constitue un effort minime qui peut se transformer en gains importants lorsque des litiges surgissent.

Si vous avez des questions concernant le choix ou la rédaction de clauses relatives à la résolution de différends, ou si vous souhaitez obtenir des conseils en matière de gestion des différends ou des procédures d’arbitrage, n’hésitez pas à communiquer avec un membre de l’équipe Litige commercial, qui se fera un plaisir de vous accompagner.