Que vous lanciez une nouvelle entreprise ou envisagiez d’accueillir de nouveaux actionnaires au sein d’une entreprise existante, une convention unanime des actionnaires peut constituer l’un des outils les plus puissants à la disposition des propriétaires d’entreprise, et l’un des plus coûteux lorsqu’elle est mal conçue. Les incidences fiscales de certaines dispositions d’une convention unanime des actionnaires sont souvent négligées au stade de la rédaction, alors qu’elles peuvent entraîner des changements involontaires dans le contrôle de la société, la perte du statut de société privée sous contrôle canadien ainsi que des fins d’exercice réputées, avec d’importantes conséquences fiscales. Il est essentiel de déterminer si une convention unanime des actionnaires est appropriée dans votre situation et, le cas échéant, les dispositions qu’elle devrait contenir.

Cet article présente trois pièges que les propriétaires d’entreprise et leurs conseillers doivent connaître avant de finaliser une convention unanime des actionnaires.

Qu’est-ce qu’une convention unanime des actionnaires et pourquoi est-elle importante?

Une convention unanime des actionnaires (« CUA ») peut prévoir une grande variété de règles visant à modifier les droits des actionnaires et des administrateurs, ainsi que des mécanismes de gouvernance, de règlement des différends et de planification de la relève de la société. Il existe peu de restrictions quant au contenu d’une CUA, bien que les règles régissant ces conventions varient selon le territoire de compétence.

Même si de nombreux propriétaires d’entreprise et professionnels connaissent la grande souplesse et l’utilité des CUA, ils ne sont pas toujours conscients de l’ampleur des conséquences que peut entraîner l’inclusion de certaines dispositions.

Il est désormais bien établi au Canada qu’une CUA est considérée comme un document constitutif de la société. Autrement dit, il ne s’agit pas simplement d’un contrat, mais d’un document prévu par la loi qui confère à ses parties des droits protégés, à l’instar des statuts constitutifs ou des règlements administratifs de la société. En tant que document constitutif, les dispositions d’une convention unanime des actionnaires doivent être prises en compte dans l’évaluation du contrôle de la société afin de déterminer l’application de certaines dispositions de la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada) (la « LIR »).

Comment le « contrôle » est-il déterminé à des fins fiscales?

Il est important, pour plusieurs raisons, de déterminer qui contrôle une société aux termes de la LIR, notamment afin d’établir si elle a le statut de société privée, de société privée sous contrôle canadien ou de société exploitant une petite entreprise, chacun de ces statuts étant assorti de règles et d’avantages qui lui sont propres en vertu de la LIR. La perte ou la modification involontaire d’un statut peut être préjudiciable à une société, notamment en compromettant son accès à la déduction accordée aux petites entreprises, à l’exonération cumulative des gains en capital et à d’autres attributs fiscaux importants.

La LIR emploie le terme « contrôle » de deux façons : le contrôle de jure et le contrôle de facto. Le contrôle de jure, aussi appelé contrôle de droit, s’entend généralement du « contrôle effectif sur les affaires et les destinées de la société » ou de la détention d’un nombre suffisant d’actions de la société pour disposer de la majorité des voix lors de l’élection de son conseil d’administration[1].Le contrôle de facto constitue une notion plus large que celle du contrôle, que la LIR décrit comme le fait « de contrôler, directement ou indirectement, de quelque manière que ce soit ». Bien que tout contrat puisse être pris en compte pour déterminer l’existence d’un contrôle de facto, une CUA sera également prise en considération dans l’analyse du contrôle de jure.

Quel est le premier piège courant? Le transfert des pouvoirs du conseil d’administration

Les dispositions d’une CUA qui restreignent les pouvoirs des administrateurs et les transfèrent à une personne clé, ou qui permettent à une personne clé de nommer les membres du conseil d’administration indépendamment de sa participation au capital-actions, peuvent entraîner des conséquences fiscales imprévues.

Risque : une personne à laquelle une CUA confère des pouvoirs sur la société peut être considérée comme exerçant le contrôle de celle-ci à des fins fiscales, même si elle ne détient pas la majorité des actions.

Quel est le deuxième piège courant? Les dispositions relatives aux options d’achat d’actions

Les dispositions d’une CUA relatives aux options d’achat d’actions peuvent également entraîner des conséquences fiscales imprévues. Pour déterminer le contrôle, la LIR prévoit que lorsqu’une personne a, aux termes d’un contrat ou autrement, le droit d’acquérir des actions, que ce droit soit absolu ou conditionnel, l’option est réputée avoir été exercée, sous réserve de certaines exceptions[2]. Les exceptions prévues par la LIR à l’égard de ces droits conditionnels concernent notamment le décès, la faillite ou l’invalidité permanente de l’actionnaire. L’Agence du revenu du Canada (l’« ARC ») a par ailleurs indiqué qu’elle ne considère pas non plus un droit de premier refus ni une clause de sortie forcée comme constituant un droit conditionnel aux fins de la détermination du contrôle[3].

Risque : un actionnaire, ou un actionnaire potentiel, peut ainsi être considéré comme exerçant le contrôle de la société plus tôt que prévu. Il s’agit d’un élément particulièrement important à prendre en considération lorsqu’une SPCC cherche à attirer des investisseurs étrangers, comme des fonds de capital-investissement, qui souhaitent détenir une participation minoritaire tout en bénéficiant de droits supplémentaires prévus dans la CUA. Ces droits supplémentaires pourraient entraîner la perte involontaire du statut de SPCC et de tous les avantages qui y sont associés.

Quel est le troisième piège courant? L’acquisition du contrôle imprévue et les faits liés à la restriction de pertes

Un troisième piège, qui découle des deux premiers, tient aux conséquences fiscales pouvant survenir lorsqu’un changement de contrôle se produit, notamment aux termes des règles relatives à l’acquisition du contrôle et aux faits liés à la restriction de pertes. Entre autres conséquences, une acquisition du contrôle entraîne une fin d’exercice réputée de la société à la date où elle survient, ce qui peut avoir plusieurs conséquences imprévues si elle n’a pas été adéquatement planifiée. Si une société a subi des pertes et fait l’objet d’une acquisition du contrôle, les règles relatives aux faits liés à la restriction de pertes peuvent avoir pour effet d’empêcher l’utilisation future de ces pertes. Une analyse exhaustive des règles relatives à l’acquisition du contrôle et aux faits liés à la restriction de pertes dépasse la portée du présent article.

Risque : obligations fiscales imprévues ou perte d’attributs fiscaux importants. Comme les règles relatives à l’acquisition de contrôle et aux faits liés à la restriction de pertes peuvent être déclenchées par certaines dispositions d’une CUA, plutôt que par une véritable opération sur actions, les propriétaires d’entreprise et leurs conseillers peuvent ne constater le fait déclencheur qu’après la matérialisation de ses conséquences.

Principaux points à retenir

Les règles relatives au contrôle, à l’acquisition de contrôle et aux faits liés à la restriction de pertes sont vastes et complexes, de sorte qu’une CUA doit être rédigée avec soin afin de bien les prendre en compte. Dans ce contexte, le terme « rédigée avec soin » ne signifie pas seulement employer un langage clair, mais aussi que chaque disposition relative à la gouvernance doit être évaluée au regard de ses incidences fiscales avant d’être intégrée à la convention.

Avant de finaliser une CUA, les propriétaires d’entreprise et leurs conseillers doivent notamment examiner les éléments suivants :

  • Si une disposition confère à une personne le contrôle effectif de la société, indépendamment de sa participation au capital-actions;
  • Si des dispositions relatives aux options d’achat d’actions ou aux droits préférentiels de souscription pourraient faire en sorte qu’une personne soit réputée exercer le contrôle avant même que des actions ne lui soient effectivement transférées;
  • Si le statut de SPCC de la société pourrait être compromis par des droits accordés à des investisseurs minoritaires ou à des parties étrangères;
  • Si les dispositions prévues pourraient déclencher, intentionnellement ou par inadvertance, une acquisition du contrôle ou un fait lié à la restriction de pertes.

Si vous avez des questions concernant les éléments à prendre en considération lors de la rédaction d’une CUA, ou si vous souhaitez discuter de la manière dont ces règles pourraient s’appliquer à votre société, veuillez communiquer avec un avocat de notre groupe Fiscalité des entreprises.

[1] Duha Printers (Western) Ltd. c. Canada [1998] 1 RCS 795, par. 60.

[2] Loi de l’impôt sur le revenu (Canada), al. 251(5)b).

[3] Folio de l’impôt sur le revenu S1-F5-C1, par. 1.28.