La clause pénale constitue un outil contractuel puissant visant à dissuader les divers intervenants d’un projet de contrevenir aux obligations contractuelles et à assurer une indemnisation en cas de pareil défaut. Lorsque l’échéancier d’un projet dérape, la pénalité pour retard imposée par le donneur d’ouvrage devient rapidement un problème financier majeur pour l’entrepreneur général et soulève la question suivante : les pénalités peuvent-elles être transférées aux sous-traitants et/ou aux fournisseurs responsables des retards?

Dans cet article, nous examinons trois situations fréquentes : (i) l’incorporation des clauses du contrat principal dans le contrat de sous-traitance, (ii) la présence d’une pénalité propre au contrat de sous-traitance et, enfin, (iii) les défis liés à l’absence d’une clause pénale.

i. Transférer les pénalités au sous-traitant : est-ce possible?

La coordination des travaux et le respect des délais relèvent d’abord de l’entrepreneur général. C’est lui qui assume, envers le donneur d’ouvrage, les conséquences financières d’un retard sur le chantier. Pour limiter son risque, il peut incorporer certaines clauses du contrat principal dans les contrats de sous-traitance, notamment celles relatives aux pénalités de retard.

L’incorporation des clauses relatives aux pénalités de retard dans les contrats de sous-traitance vise généralement à indemniser l’entrepreneur général pour les pénalités imposées par le donneur d’ouvrage, plutôt qu’à sanctionner directement le sous-traitant. Dans ce contexte, les pénalités réclamées par l’entrepreneur général au sous-traitant devraient être administrées en vertu du régime de la responsabilité contractuelle [1]. Ainsi, pour obtenir une indemnisation, l’entrepreneur devra démontrer la faute du sous-traitant ainsi que le lien causal entre cette faute et les pénalités imposées.

Une fois la responsabilité du sous-traitant pour le retard établie, le principe de la réparation intégrale doit permettre à l’entrepreneur général de réclamer l’entièreté de la pénalité reçue, même si le montant excède la valeur du contrat de sous-traitance.

Toutefois, la rédaction doit être claire et explicite. Le contrat de sous-traitance doit prévoir que les modalités pertinentes du contrat principal s’appliquent également au sous-traitant et ce dernier doit avoir accès aux documents contractuels. À défaut, l’opposabilité des pénalités pourrait être contestée.

ii. Faut-il prévoir une pénalité distincte dans le contrat de sous-traitance?

Certains entrepreneurs généraux font le choix d’ajouter des clauses pénales spécifiques dans les contrats de sous-traitance plutôt que de simplement incorporer le contenu du contrat principal. Ces clauses peuvent viser autant les retards dans l’exécution des travaux que le défaut de fournir certains livrables essentiels au projet.

Lorsque des pénalités sont prévues pour le non-respect d’une obligation précise, par exemple la remise de documents techniques, il est préférable d’indiquer clairement que la pénalité sanctionne le retard sans éteindre l’obligation elle-même. Autrement dit, l’entrepreneur doit conserver le droit d’exiger la fourniture du document malgré l’imposition d’une pénalité. En effet, les livrables sont généralement exigés par le donneur d’ouvrage, de sorte que l’entrepreneur général demeurera tenu de les fournir malgré l’imposition d’une pénalité au sous-traitant responsable.

En pratique, de telles clauses se retrouvent plus fréquemment dans des contrats négociés de gré à gré. Dans un contexte d’appel d’offres public, notamment via le Bureau des Soumissions Déposées du Québec (BSDQ), les sous-traitants peuvent être réticents à accepter des clauses pénales ne figurant pas dans les documents de soumission.

iii. Que se passe-t-il s’il n’existe aucune clause pénale dans le contrat de sous-traitance?

L’entrepreneur général fait face à un obstacle juridique majeur quand il tente de transférer une pénalité à un intervenant subséquent de la chaîne contractuelle qui n’est pas lié par une clause pénale ni par les modalités du contrat principal. En effet, la clause pénale ne lie que les parties qui y ont consenti.

Pour être en mesure d’opposer les conséquences d’une clause pénale à un tiers au contrat, tel qu’un sous-traitant ou un fournisseur, il est nécessaire de démontrer que l’imposition des pénalités dans l’éventualité d’un retard était raisonnablement prévisible pour ce dernier, au moment de la conclusion de son contrat[2].

La jurisprudence permet de distinguer deux scénarios pratiques afin d’évaluer si les pénalités imposées par le donneur d’ouvrage à l’entrepreneur général pourront être opposées aux sous-traitants.

a. Le sous-traitant ou fournisseur est présumé avoir pris connaissance de la clause pénale

Dans l’affaire Signalisation Laurentienne inc. c. Entreprises Michaudville inc., Signalisation Laurentienne s’opposait à la retenue effectuée par l’entrepreneur général Michaudville et découlant des pénalités appliquées par le ministère des Transports du Québec (« MTQ ») au motif qu’une clause pénale n’était pas prévue au contrat de sous-traitance. En réponse à cet argument, le juge avait indiqué :

[113] Il est vrai que la pénalité résulte du contrat intervenu entre Michaudville et le MTQ et qu’en cette matière, à l’instar de ce que le Tribunal a reconnu précédemment, Signalisation était tenue, avant de déposer sa soumission, de prendre connaissance des documents nécessaires et de se renseigner quant à ses obligations en matière de signalisation de même qu’à l’égard des conséquences possibles de ne pas les respecter.

[114] D’ailleurs, ce n’est pas contesté par Signalisation et il est démontré qu’elle a pris connaissance de l’information pertinente avant de soumissionner.

La Cour a conclu que l’obligation de Signalisation Laurentienne de lire les documents d’appel d’offres suffisait à rendre les modalités opposables.

b. Le sous-traitant ou le fournisseur ignore l’existence d’une clause pénale

À l’inverse, dans l’affaire Schréder inc. c. Guillevin International[3], la Cour supérieure devait déterminer si le fabricant, Schréder, pouvait contester le refus de Guillevin, distributeur, de payer les sommes dues pour la fabrication et la fourniture de matériel d’éclairage. Guillevin avait accepté que soit déduit, de sa facture, le montant représentant la pénalité appliquée par l’entrepreneur général à son cocontractant, le sous-traitant en charge des travaux électriques. Il appliquait alors la même mécanique à Schréder.

Au terme de son analyse, la Cour conclut que la pénalité ne pouvait être considérée comme un dommage prévisible pour Schréder au moment de la conclusion du contrat. Comme Schréder n’avait pas connaissance des modalités du contrat principal lors de la conclusion de son propre contrat, elle ignorait l’existence d’une telle pénalité. La Cour conclut également qu’en refusant le paiement des sommes dues à Schréder, Guillevin lui a indirectement imposé une pénalité, et ce, bien que leur contrat n’en prévoyait pas. Il appartenait plutôt à Guillevin de prouver les dommages causés par les fautes reprochées à Schréder et le lien de causalité. Or, la preuve présentée par Guillevin ne permettait pas de démontrer les conséquences réelles des retards reprochés à Schréder.

Il ressort de ces décisions que, lorsque le cocontractant n’a pas eu accès au contrat principal avant de conclure son contrat et que ce dernier ignorait les termes de la clause pénale, les tribunaux sont susceptibles de refuser que les pénalités lui soient opposées.

Quoi qu’il en soit, en cas de débat quant à la responsabilité des retards, une preuve détaillée devra être administrée afin de répartir les retards entre les divers intervenants du projet et partager les dommages réclamés, le cas échéant.

Conclusion : protégez vos projets dès la rédaction contractuelle

Les clauses pénales représentent des outils efficaces pour inciter les divers intervenants au respect des délais contractuels. En raison de leurs conséquences financières significatives, la mise en application de ces clauses doit être envisagée en amont des projets afin que des mécanismes contractuels adaptés soient prévus.

La clause n’aura l’effet escompté que si elle est bien rédigée : une clause abusive, ambiguë ou incomplète sera matière à débat. De même, l’application de la clause pénale peut soulever des défis importants dans la relation entre les différentes parties de la chaîne contractuelle typiquement retrouvée sur les projets de construction. Un arrimage bâclé entre les clauses du contrat principal et celles du contrat de sous-traitance sera une source potentielle de difficultés en cours de travaux, notamment quant à la responsabilité des retards et le mécanisme applicable dans un tel contexte.

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[1]     Art. 1458 C.c.Q.

[2]     Art. 1613 C.c.Q.; Baudouin, J-L., Jobin, P-G. et Vézina, N., Les obligations, 6e ed., Cowansville, Éditions Yvon Blais, p. 810, no 817 et 884?.

[3]     Schréder inc. c. Guillevin International, 2023 QCCS 3489.