LACC : la priorité accordée en faveur de fonds de pension en préséance sur préteur DIP et sur les créanciers garantis, par la cour d’appel de l’Ontario, doit-elle inquiéter les préteurs institutionnels ? [Affaire Indalex Limited, C.A. Ontario]

August 23, 2011

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Les faits

Indalex Limited (Indalex) était le constituant et l’administrateur de deux régimes de pension, soit l’un en faveur de ses employés (Régime Employés) et l’autre en faveur de ses employés dirigeants (Régime Dirigeants). Les deux Régimes sont en déficit d’investissement alors qu’Indalex devient insolvable et se prévaut de la LACC. Toutefois, au moment où Indalex se prévaut de la LACC, le Régime Employés est en cours de liquidation, ce qui n’est pas le cas pour le Régime Dirigeants.

Une ordonnance du tribunal permet l’établissement d’un financement DIP et cette ordonnance établit une « superpriorité » en faveur des prêteurs DIP. La compagnie mère américaine d’Indalex garantit le remboursement du financement DIP.

Dans le cours des procédures suivant la LACC, il y a vente d’Indalex comme entité opérante mais le produit de la vente est insuffisant pour repayer les prêteurs DIP. La compagnie mère américaine comble le déficit suivant ses obligations de garante et devient sugrogée dans le DIP et sa « superpriorité ».

Le contrôleur, suite à la vente, détient une partie du produit de vente dans un fonds de réserve alors que les bénéficiaires des Régimes réclament les fonds mis en réserve en alléguant les dispositions de « fiducie présumée » établies au « Pension Benefits Act » (PBA) alors que la compagnie mère américaine réclame ces fonds comme étant subrogée dans la « superpriorité » établie lors du financement DIP.

La question

La question principale qui se pose dans cette affaire est la suivante : à qui d’entre les bénéficiaires des Régimes et la bénéficiaire de la « superpriorité » résultant du financement DIP doivent être distribués les fonds mis en réserve?

La décision et son effet apparent

La Cour d’appel de l’Ontario, dans un jugement unanime, décide que les fonds gardés en réserve par le contrôleur doivent être remis aux bénéficiaires des Régimes.

Il résulte de cette décision qu’un prêteur DIP, même protégé par une « superpriorité » établie par le tribunal, peut se faire damer le pion par les bénéficiaires de fonds de pension sous investis alors que le prêteur DIP se croyait protégé de façon infaillible par la « superpriorité » établie par le tribunal, de rang voulu antérieur à toute autre protection.

Les motifs de la décision

En ce qui concerne le Régime Employés, la Cour d’appel donne plein effet à la « fiducie présumée » établie par l’article 57.(4) du PBA qui se lit comme suit :

57.(4) Where a pension plan is wound up in whole or in part, an employer who is required to pay contributions to the pension fund shall be deemed to hold in trust for the beneficiaries of the pension plan an amount of money equal to employer contributions accrued to the date of the wind up but not yet due under the plan or regulations.

En procédant à la liquidation du Régime Employés, Indalex avait l’obligation de combler tout déficit mais avait plusieurs années pour le faire et était à jour dans ses versements de compensation du déficit. Le juge de première instance avait déterminé qu’en tel cas, puisqu’il n’y avait pas d’arrérages de ces contributions, il n’y avait pas application de la « fiducie présumée » de l’article 57.(4) PBA. La Cour d’appel n’a pas vu la situation ainsi et a renversé la décision du juge de première instance sur ce point en indiquant que puisque les sommes nécessaires pour combler le déficit constituaient une obligation déterminée d’Indalex, même si les versements de contribution n’étaient pas encore exigibles, il y avait application de la « fiducie présumée » de l’article 57.(4) PBA pour tout le montant du déficit.

La Cour d’appel a conclu que la « superpriorité » établie par l’ordonnance établissant le financement DIP n’avait pas préséance sur la « fiducie présumée » de l’article 57.(4) PBA parce que cette « fiducie présumée » n’a pas été portée à l’attention du tribunal lors de la demande DIP et cette demande DIP et de « superpriorité » n’indiquait pas qu’il devait y avoir préséance de la charge DIP sur la « fiducie présumée » PBA. Il n’y eut pas non plus de discussion de « préséance de loi » ou de « conflit de loi » auquel cas la « superpriorité » DIP aurait pu prévaloir.

En ce qui concerne le Régime Dirigeants, bien qu’il n’y ait pas de « superpriorité » applicable dans ce cas, la Cour d’appel en est venue à la conclusion qu’il y eut, dans les circonstances du dossier, bris d’un « Constructive Trust » alors que les administrateurs des Régimes étaient les mêmes que ceux d’Indalex qui déterminaient le déroulement du processus LACC. Il y avait dans cette situation conflit de devoirs fiduciaires et il y eut bris de devoirs fiduciaires des administrateurs des Régimes en ce que, entre autres, la décision d’initier les procédures suivant la LACC s’est faite sans prise en considération des droits des bénéficiaires des Régimes, il n’y eut rien de fait dans les procédures suivant la LACC pour combler même partiellement le déficit des Régimes, il n’y eut rien de fait dans le processus suivant la LACC pour protéger les droits des bénéficiaires des Régimes, la demande de financement DIP et de « superpriorité » pour le protéger a été faite sans aucune considération pour les bénéficiaires des Régimes et sans avis à ces bénéficiaires et la vente des éléments d’actif s’est faite sans aucune protection pour les bénéficiaires des Régimes. De fait, les administrateurs ont agi strictement suivant leurs devoirs d’administrateurs d’Indalex et non suivant leurs devoirs d’administrateurs des Régimes.

En conséquence, il y eut « breach of fiduciary duties » dans le contexte de l’existence déterminée d’un « Constructive Trust », le tout entraînant, suivant la Cour, la conséquence que les fonds en réserve devaient servir à acquitter d’abord le déficit des Régimes plutôt que la « superpriorité » DIP.

Quelques commentaires

La portée de ce jugement, même en Ontario, ne sera probablement pas aussi vaste que ce qu’il peut paraître à première vue.

En effet, la Cour d’appel a répété à maintes reprises dans son jugement que les circonstances très spécifiques et spéciales de cette affaire fondaient son jugement, comme par exemple : les administrateurs d’Indalex qui prenaient les décisions quant à l’évolution de la restructuration étaient les mêmes que ceux qui administraient les Régimes, le Régime Employés était en liquidation avant le début des procédures LACC lors de l’obtention du financement DIP et de la « superpriorité » le protégeant, les administrateurs d’Indalex qui présentaient la demande de financement DIP n’ont pas fait état à la Cour de la situation des Régimes qu’ils administraient, et le débat concernant la distribution des fonds mis en réserve se faisait entre, d’une part, les bénéficiaires des Régimes et, d’autre part, la compagnie mère d’Indalex, bien au courant de la situation des Régimes, et qui était subrogée dans les protections établies pour le DIP.

La Cour d’appel a répété à quelques reprises dans cette décision que le tribunal en matière de LACC avait l’autorité pour établir une « superpriorité » protégeant le DIP même de rang antérieur à la « fiducie présumée » protégeant le fonds de pension en liquidation et antérieur à tout « Constructive Trust ». C’est en raison de la non divulgation de la situation des Régimes en l’espèce et de l’absence de débat sur cette question (préséance) que la Cour d’appel a décidé qu’en l’espèce les bénéficiaires des Régimes devaient avoir priorité quant à la distribution des montants en réserve.

Au Québec, très peu de fonds de pension sont administrés par l’employeur (suivant la loi, très peu peuvent l’être). En conséquence, l’impact de la décision Indalex au Québec peut être très limité.

Il n’est pas habituel, au Québec (contrairement aux provinces de « Common Law ») de voir s’appliquer la théorie de « breach of Constructive Trust ».

S’il avait été mis en preuve de façon claire que le prêteur DIP n’était pas disposé à prêter s’il n’obtenait pas de « superpriorité » de rang antérieur à toute autre protection, y compris spécifiquement toute protection en faveur des Régimes, la décision dans Indalex n’aurait pas été la même, comme le mentionne elle-même la Cour d’appel.

Il n’y a pas au Québec de disposition équivalente (ou rédigée de façon équivalente) à l’article 57.(4) PBA pouvant permettre à un tribunal une interprétation semblable à celle qu’a fait la Cour d’appel de l’article 57.(4) PBA.

Re : Indalex Limited, Jugement unanime de la Cour d’appel de l’Ontario rendu le 7 avril 2011. Demande de pourvoi à la Cour suprême du Canada pendante.


L’équipe du droit de la réalisation des sûretés, insolvabilité et réorganisations de Miller Thomson Pouliot sencrl

Robert Tessier
Louis Coallier
Stéphane Hébert
Yves Robillard
Fadi Amine

Julien Morier
Serge Amar

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