Appels d’offres : Le donneur d’ouvrage doit-il enquêter?

June 2012

( Available in French only )

Un arrêt de la Cour suprême du Canada, Double N Earthmovers Ltd. c. Ville d’Edmonton1, a fait couler beaucoup d’encre lorsqu’il
a été rendu, en 2007. La Cour
suprême semblait protéger les donneurs d’ouvrage dans des situations où l’on
pourrait croire qu’il y avait aveuglement volontaire de leur part. En présence
d’une soumission en apparence conforme, le donneur d’ouvrage n’avait pas à
entreprendre de vérifications additionnelles même en présence d’un doute ou
suite à la dénonciation d’une irrégularité importante.

Le jugement cautionnait également le
donneur d’ouvrage qui, une fois le contrat octroyé, convenait avec le
soumissionnaire d’apporter des modifications aux exigences des documents
contractuels, pourtant initialement incluses aux documents d’appel d’offres.

Résumons comme suit : L’appel
d’offres exigeait que l’entreprise qui serait sélectionnée utilise de la
machinerie dont l’année de fabrication ne remontait pas avant 1980. C’est ce
que l’adjudicataire éventuel avait présenté comme équipement dans sa
soumission. Or, selon la dénonciation d’un concurrent, le soumissionnaire visé
ne disposait que d’équipement plus âgé. La municipalité choisit d’accepter la
soumission telle qu’elle était présentée, jugeant qu’elle pourrait exiger de
l’adjudicataire qu’il respecte ses engagements et utilise l’équipement annoncé
et que celui-ci serait en défaut aux termes du contrat s’il n’obtempérait pas.

La
Cour
suprême approuva cette approche. Ainsi, dans la mesure où la soumission est
effectivement conforme et que le soumissionnaire s’engage à respecter les
exigences de l’appel d’offres, le donneur d’ouvrage n’a pas à s’assurer que les
représentations du soumissionnaire sont exactes.2

La controverse ne s’arrêtait pas là.
Ainsi, une fois le contrat octroyé et après avoir d’abord exigé de
l’adjudicataire qu’il s’en tienne aux exigences du contrat, le donneur
d’ouvrage avait finalement renoncé à l’exigence relative à l’âge de l’équipement.
La Cour suprême
statue que, une fois le contrat octroyé sur la base de l’appel d’offres et de
la soumission, le donneur d’ouvrage peut, s’il croit que cela est dans son
intérêt et à moins que les documents d’appel d’offres ne l’interdisent, lever
une condition du contrat sans en être redevable aux anciens soumissionnaires.

Il faut cependant retenir deux
conditions essentielles pour que le donneur d’ouvrage puisse ainsi se réfugier
derrière les enseignements de la
Cour suprême. D’abord, le contrat doit avoir été octroyé dans
le respect des principes de traitement équitable et sur un pied d’égalité des
soumissionnaires, sur la base d’une soumission qui, telle que présentée, était
bel et bien conforme. Ensuite, il ne doit pas y avoir connivence entre le donneur
d’ouvrage et l’adjudicataire. Le donneur d’ouvrage doit avoir agi de bonne foi,
avec l’intention arrêtée de conclure un contrat qui respecte les exigences de
l’appel d’offres.

L’arrêt Double N a été suivi à quelques reprises au Québec par la
suite. Par exemple, en 2008, dans Buanderie Blanchelle inc. c. Agence
de la santé et des services sociaux de Montréal et al.
3,
le soumissionnaire défait reprochait à l’agence donneur d’ouvrage d’avoir
octroyé le contrat à son concurrent alors qu’un administrateur de ce dernier
avait écrit à l’agence pour l’aviser, avec preuve documentaire à l’appui, que
la résolution au soutien de la soumission était invalide parce que non signée
par des administrateurs de la compagnie. La Cour supérieure conclut que, une fois que l’agence
s’était assuré que les documents requis étaient inclus, incluant une résolution
du conseil d’administration de la compagnie avec sceau de conformité, elle n’avait
pas à faire enquête sur la procédure interne de la compagnie pour déterminer si
la résolution avait été passée régulièrement. Elle devait évaluer la soumission
selon son contenu réel. Or, à sa face même, la résolution accompagnant la
soumission paraissait conforme aux conditions de l’appel d’offres.

En 2011, un autre juge de la Cour supérieure a opté pour
une approche semblable, dans Signalisation
Pro-Sécur inc.
c. Hydro-Québec4.
Pro-Sécur, le soumissionnaire évincé, reprochait à Hydro-Québec de ne pas avoir
fait d’enquête pour s’assurer que Signel, l’adjudicataire du contrat, avait
l’équipement requis pour effectuer les travaux visés par l’appel d’offres. Or, les
documents d’appel d’offres précisaient que Hydro-Québec « tient compte de
la compétence et de l’expérience du soumissionnaire et de sa capacité démontrée
de respecter les exigences du contrat ». Le Tribunal juge que, à partir du
moment où tous les documents requis étaient fournis, incluant quant à la liste
d’équipement, et que la soumission était conforme à cet égard, il existait une
présomption que le soumissionnaire respecterait toutes les exigences de la loi,
incluant en ce qui concerne l’équipement exigé, et une enquête plus approfondie
n’était pas nécessaire. De plus, le cautionnement obtenu par Signel était
suffisant comme gage supplémentaire de sa compétence.

Deux
jugements plus récents confirment la tendance. Dans W. Côté & Fils Ltée c. Ville de Brownsburg-Chatham5,
suite à l’octroi du contrat, une révision exhaustive des devis techniques a été
effectuée et les parties au contrat ont décidé de modifier quelques équipements
prévus aux devis techniques pour s’assurer qu’ils soient compatibles avec les
équipements que la ville possédait déjà et pour qu’il s’agisse d’équipements
plus aisés à opérer par les employés de la ville. Le soumissionnaire perdant,
mis au courant, était d’avis que ces modifications auraient dû être incorporées
dans un nouvel appel d’offres, afin qu’il puisse avoir la chance de
soumissionner à égalité avec les autres soumissionnaires. Le juge écrit que le
meilleur moyen pour la ville de s’acquitter de son obligation d’équité
consistait à évaluer toutes les soumissions d’après leur contenu réel et non en
fonction des renseignements révélés ultérieurement. Par la suite, si la
ville estime qu’il est de son intérêt de lever une condition du contrat, elle a
le droit de le faire, sauf indication contraire dans les documents d’appel
d’offres. Une fois le contrat formé, cela « ne
regarde que les deux parties à ce contrat » 6. Le juge souligne cependant qu’il n’y a eu aucune manœuvre
malhonnête de la part de la ville, qui a agi en tout temps dans l’intérêt des
citoyens.

Finalement, dans 9012-8067 Québec inc.
c. Municipalité de Rawdon7, la question des vérifications que doit ou non faire le
donneur d’ouvrage était l’une de nombreuses questions en litige. Les documents
d’appel d’offres prévoyaient que l’équipement
mentionné dans la soumission devrait être en totalité en opération sur les
routes de la municipalité lors de toute intervention de déneigement. Or, le
compétiteur a dénoncé à la municipalité que l’un des camions de l’adjudicataire
éventuel du contrat faisait également partie de l’équipement prévu aux fins d’un
contrat de déneigement conclu avec le ministère des Transports. Le juge rejette
cet argument au motif que la municipalité ne disposait pas de tels renseignements lors de l’analyse
des soumissions et que, de toute façon, ils ne devenaient pertinents que lors
de l’exécution du contrat par son adjudicataire. 8

Il ne fait donc aucun
doute que les enseignements de la
Cour suprême sont suivis par les tribunaux du Québec. Avec
cependant les nuances appropriées. Ainsi, dans la mesure où le donneur
d’ouvrage agit de bonne foi et non de connivence pour avantager un
soumissionnaire, il n’a pas à faire d’enquête pour s’assurer que les
représentations à la soumission sont exactes. De plus, une fois le contrat
octroyé en conformité avec les règles qui régissent l’appel d’offres, les
modifications apportées au contrat, que le donneur d’ouvrage juge être dans son
intérêt, ne regardent que les parties au contrat. Le donneur d’ouvrage est
libre de lever une condition du contrat sans avoir à retourner en appel
d’offres.

Pour toute question ou commentaire, n’hésitez pas à
communiquer avec l’auteur de cette chronique.


1 [2007]
1 R.C.S. 116.

2 Par contre,
selon une certaine jurisprudence, dans d’autres contextes, dont un arrêt de la Cour d’appel dans Confédération des caisses populaires et
d’économie Desjardins du Québec
c. Services
informatiques Decisionone
, 2003 CanLII 29394 (QC CA), le donneur d’ouvrage
manque à son obligation de bonne foi si, en présence d’une soumission
clairement entachée d’une erreur de la part du soumissionnaire qui rendra
l’exécution du contrat impossible par ce soumissionnaire, à la connaissance du
donneur d’ouvrage, ce dernier tente d’en tirer avantage en octroyant néanmoins
le contrat à ce soumissionnaire.

3 2008 QCCS
5192 (C.S.).

4 2011 QCCS 6340 (CanLII).

5 2012 QCCS 307 (CanLII).

6 Id., par.26.

7 2012 QCCS 904 (CanLII).

8 Id., par. 54.

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