Un demi-pain complètement cuit !

Décembre 2016 | Amina Boudiffa, Bryant D. Frydberg

Dans la décision Gervais c. La Reine[1] rendue récemment, la Cour canadienne de l’impôt confirme l’application de la règle générale anti-évitement (« RGAÉ ») à un contribuable qui a tenté de bénéficier de l’exonération cumulative des gains en capital de sa conjointe. Le plan fiscal mis en œuvre est couramment appelé en anglais « half-loaf plan » (« plan du demi-pain » inspiré du proverbe « half a loaf is better than none », ou « un demi-pain vaut mieux que pas de pain du tout »).

La cause a d’abord été entendue par la Cour canadienne de l’impôt, puis, en appel, par la Cour d’appel fédérale, qui a renvoyé l’affaire devant la Cour canadienne de l’impôt pour analyse de la RGAÉ.

Les faits s’établissent comme suit : Gervais et son frère étaient les seuls actionnaires de Vulcain Alarme inc. (la « société cible »). En mai ou juin 2002, un acheteur sans lien de dépendance, BW Technologies Ltd. (l’« acheteur »), présente une offre visant à acquérir toutes les actions de la société cible. En septembre 2002, Gervais et son frère réorganisent le capital-actions de la société cible, à la suite de quoi Gervais détient (notamment) 2 087 778 actions privilégiées de catégorie E (les « actions privilégiées »). Le rachat des actions privilégiées, au prix de 1 $ l’action, totalise 2 087 778 $. Après approbation de l’opération avec l’acheteur par les actionnaires de la société cible, Gervais vend la moitié de ses actions privilégiées à sa conjointe Lysanne Gendron (la « première aliénation »). Cette dernière paie la contrepartie au moyen d’un billet à ordre de 1 043 889 $ payable sur cinq ans, en cinq versements annuels égaux, avec des intérêts de 4,5 % par an. Quatre jours plus tard, Gervais donne l’autre moitié des actions privilégiées à Lysanne (la « deuxième aliénation »). Le 7 octobre 2002, toutes les actions de la société cible sont vendues à l’acheteur.

Dans le cadre de la première aliénation, Gervais choisit de ne pas se prévaloir du roulement fiscal en faveur du conjoint prévu au paragraphe 73(1) de la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada) (la « Loi »). Dans sa déclaration fiscale de 2002, il déclare relativement à la première aliénation un gain en capital de 1 000 000 $ (le prix de base rajusté [« PBR »] des actions s’établissait à 43 889 $). Dans le cadre de la deuxième aliénation, le roulement fiscal en faveur du conjoint prévu au paragraphe 73(1) de la Loi est invoqué : Gervais est réputé avoir aliéné les actions privilégiées, et Lysanne est réputée les avoir acquises, à un montant égal au PBR, soit 43 889 $.

Avant d’acquérir les actions privilégiées, Lysanne est parfaitement au courant de la vente imminente à l’acheteur. Dans la convention d’achat relative à la première aliénation, elle convient de ne vendre les actions privilégiées à personne d’autre que l’acheteur sans le consentement de Gervais.

La vente à l’acheteur se produit ensuite, et le PBR des actions privilégiées est calculé en tenant compte des dispositions de l’article 47 (règles sur les biens identiques) de la Loi. Dans sa déclaration fiscale pour l’année d’imposition 2002, Gervais inclut le gain en capital résultant de la première aliénation et utilise son exonération des gains en capital. Il déclare également la moitié du gain en capital généré à la vente par Lysanne à l’acheteur (étant donné que le gain en capital résultant de la vente des actions privilégiées acquises dans le cadre de la deuxième aliénation, et vendues à l’acheteur par la suite, est attribué à Gervais). Dans sa déclaration fiscale pour l’année d’imposition 2002, Lysanne inclut la moitié du gain en capital généré à la vente des actions privilégiées acquises dans le cadre de la première aliénation et vendues à l’acheteur, et elle utilise également son exonération des gains en capital (d’où l’allusion au « demi-pain »). Par conséquent, les deux conjoints se prévalent de leur exonération des gains en capital (au lieu de Gervais seulement, si les opérations susmentionnées n’avaient pas eu lieu).

Selon la Cour canadienne de l’impôt, comme Lysanne avait l’intention, avant d’acquérir les actions privilégiées, de les vendre à l’acheteur, la vente des actions privilégiées acquises dans le cadre de la première aliénation constitue du revenu, et non du capital, entre les mains de Lysanne. Inversement, la Cour déclare que les actions reçues en donation et vendues à l’acheteur par la suite constituent du capital entre les mains de Lysanne. En outre, la Cour canadienne de l’impôt juge que l’article 47 est inopérant et qu’il n’y a pas lieu d’établir la moyenne du PBR à l’égard des actions privilégiées acquises par Lysanne dans le cadre des aliénations 1 et 2. Lysanne ne peut donc pas profiter du mécanisme avantageux que représente l’établissement de la moyenne du PBR conformément à l’article 47. Comme les règles d’attribution énoncées à l’article 74.2 s’appliquent à la donation, le gain en capital de 1 000 000 $ qui en résulte est réattribué à Gervais. La Cour conclut que, puisque Gervais se voit attribuer le gain en capital en vertu de l’article 74.2, il ne bénéficie d’aucun avantage fiscal, et la règle générale anti-évitement n’est donc pas considérée.

La décision est portée en appel devant la Cour d’appel fédérale, qui exprime son désaccord avec la Cour canadienne de l’impôt et conclut que la vente à l’acheteur des actions privilégiées acquises par Lysanne par voie de donation ou de vente constitue du capital. La Cour d’appel fédérale déclare également que le juge de la Cour de l’impôt a commis une erreur en concluant que la règle générale anti-évitement ne s’appliquait pas et renvoie cette question précise à la Cour canadienne de l’impôt pour analyse.

Dans son analyse, la Cour canadienne de l’impôt note que trois conditions doivent être réunies pour que la règle générale anti-évitement s’applique. Premièrement, l’opération doit procurer un avantage fiscal; deuxièmement, l’opération doit être une opération d’évitement; et troisièmement, l’opération d’évitement doit entraîner un abus dans l’application des dispositions de la Loi. Si ces trois conditions sont réunies, la Cour doit déterminer les attributs fiscaux qui sont raisonnablement nécessaires dans les circonstances et supprimer l’avantage fiscal.

Dans l’analyse visant à déterminer si la première condition est remplie, la Cour constate que, en l’absence de la série d’opérations en cause, Gervais aurait été imposé sur tout le gain en capital généré par la vente des actions privilégiées à l’acheteur. Par conséquent, Gervais a bénéficié d’un avantage fiscal.

Pour ce qui est de la deuxième condition, la Cour de l’impôt commence par déclarer que, dans les circonstances, il y a une série d’opérations déterminées d’avance de manière à produire un résultat donné. La Cour doit alors déterminer si la série d’opérations a été effectuée pour des objets véritables ou pour l’obtention d’un avantage fiscal. À cet égard, elle conclut que l’objet principal des opérations consistait à attribuer à Lysanne le produit de la vente des actions privilégiées à l’acheteur. Dans son analyse, la Cour déclare que, lorsqu’une opération est effectuée pour l’obtention d’un avantage fiscal et pour des objets véritables, il faut déterminer l’objet principal. De plus, lorsque l’une des opérations de la série d’opérations est effectuée pour des objets autres que des objets véritables, il s’agit d’une opération d’évitement. Dans le cas de Gervais, la première aliénation n’était pas nécessaire pour faire la donation à Lysanne (deuxième aliénation) et visait donc principalement à obtenir un avantage fiscal. Pour ce motif, la Cour conclut qu’il s’agit d’une opération d’évitement.

La Cour examine ensuite s’il y a ou non abus dans l’application des dispositions de la Loi. Elle affirme alors que l’une des trois conditions suivantes doit être remplie pour conclure à un tel abus : premièrement, l’opération d’évitement donne lieu à un résultat que la disposition législative vise à empêcher; deuxièmement, l’opération va à l’encontre de la raison d’être de la disposition; ou troisièmement, l’opération contourne l’application de la disposition de manière à contrecarrer son objet ou son esprit. La Cour déclare que, selon l’objet ou l’esprit des paragraphes 73(1), 74.1(1), 74.5(1) et 47(1) de la Loi, lorsqu’un particulier transfère un bien à son époux ou à son conjoint de fait, il peut y avoir report de l’impôt, auquel cas le gain en capital généré au moment où l’époux ou le conjoint de fait vend le bien sera imposable entre les mains du particulier. Étant donné que les opérations mises en œuvre par Gervais ont entraîné l’attribution d’une partie du gain en capital généré par la vente des actions privilégiées à Lysanne, la Cour juge que les opérations mises en œuvre par Gervais donnent lieu à un résultat que les dispositions de la Loi visent à empêcher. Elle ne souscrit pas à l’argument de Gervais selon lequel il ne peut y avoir d’abus dans l’application des dispositions de la Loi quand un choix est fait, et ajoute qu’il faut considérer un tel choix à la lumière de l’économie générale de la Loi. Étant donné que Gervais a fait le choix dans le but de contourner l’application des règles d’attribution, la Cour conclut qu’il y a abus dans l’application des dispositions de la Loi.

Par conséquent, la Cour statue que la règle générale anti-évitement s’applique et que le gain en capital obtenu à la suite de la vente des actions privilégiées à l’acheteur est imposable entre les mains de Gervais. Cette décision place essentiellement Gervais dans la situation fiscale qui aurait prévalu s’il avait vendu la totalité des actions directement à l’acheteur.

Peut-être le demi-pain est‑il maintenant complètement cuit. Au moment de la rédaction du présent article, la décision la plus récente de la Cour de l’impôt n’a pas été portée en appel.

D’autres occasions légitimes de planification fiscale permettent de multiplier l’exonération des gains en capital. Il est fortement recommandé de consulter un fiscaliste sans tarder à ce sujet.

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[1] Gervais, G. et al c. La Reine, 2014 CCI 119 (Cour canadienne de l’impôt); Gervais, G. et al c. La Reine, 2016 CAF 1 (Cour d’appel fédérale) 1180; Gervais, G. et al c. La Reine, 2016 CCI 180 (Cour canadienne de l’impôt).

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