Règles anti-collusion dans la construction : la Cour supérieure rabroue le gouvernement

1 septembre 2011

Les dernières années ont été fertiles en histoires et en « scandales » touchant au domaine de la construction au Québec. Collusion, corruption et patronage sont des termes qui ont été beaucoup entendus dans les médias et qui se sont retrouvés à l’avant-plan de l’arène politique.

Pour les acteurs impliqués de plus près dans certains dossiers, et pour les observateurs plus aguerris du domaine de la construction, la réalité apparaît souvent beaucoup plus complexe et nuancée que ce qui en sort dans la couverture journalistique. La méconnaissance de la mécanique des appels d’offres et de la réalité des soumissionnaires, en particulier, apporte son lot de gros titres, parfois au mépris de l’entière vérité.

Si le gouvernement résiste toujours à entreprendre une démarche de commission d’enquête sur l’industrie de la construction, force est de constater que la machine administrative n’a, quant à elle, pas attendu avant de mettre à jour ses politiques afin de laver plus blanc que blanc. Ainsi en est-il, par exemple, du ministère des Transports du Québec, qui a ajouté un formulaire à ses documents d’appel d’offres, soit l’Attestation relative à l’absence de collusion dans l’établissement d’une soumission et à l’absence de condamnation en vertu de la loi fédérale sur la concurrence.

Jusqu’à tout récemment, cette attestation, dont le titre a le mérite d’être clair, comprenait, entre autres, l’article 6 :

« 6. L’entrepreneur ou le prestataire de services ou le fournisseur déclare (cocher l’une ou l’autre des déclarations suivantes) :

6a) Qu’il a établi la présente soumission sans collusion et sans avoir communiqué ou établi d’entente ou d’arrangement avec un concurrent;

6b) Qu’il a établi la présente soumission après avoir communiqué ou établi une entente ou un arrangement avec un ou plusieurs concurrents et qu’il divulgue, à la page 3 de cette attestation, tous les détails s’y rapportant, y compris le nom des concurrents et les raisons de ces communications, ententes ou arrangements; »

La portée des termes utilisés à cette attestation a été étudiée par le juge Michel Girouard de la Cour supérieure dans un jugement rendu il y a quelques jours à peine, dans l’affaire Genivar inc. c. Québec.

Le jeu du téléphone

Le 17 novembre 2010, le MTQ a publié un avis d’appel d’offres pour le dépôt de soumissions qualitatives aux fins de l’obtention de services professionnels visant la préparation des plans et devis et la surveillance des travaux pour le projet de construction de la voie de contournement nord de la Ville de Rouyn-Noranda.

Dans les jours qui ont suivi, M. Marcotte, représentant de Groupe Stavibel inc., a laissé des messages chez deux concurrents, soit Consultants Aecom inc. et Dessau inc., afin d’explorer la possibilité de créer un consortium pour les fins du projet. Cette offre a toutefois été rejetée dès le lendemain par Dessau, lors d’une courte conversation téléphonique où un représentant de cette firme annonçait à M. Marcotte qu’il n’avait pas d’intérêt à former un consortium avec Stavibel puisqu’il en avait déjà formé un avec Genivar.

Au final, deux consortiums ont déposé des soumissions admissibles, soit Genivar-Dessau et Stavibel-Aecom. Seul M. Marcotte, de Stavibel, a toutefois divulgué ses communications préalables avec Dessau dans le cadre de l’attestation anti-collusion, les autres soumissionnaires jugeant qu’il s’agissait de communications anodines qui n’étaient pas visées par l’article 6 de l’attestation.

Constatant une distinction dans les attestations des deux groupes, le ministère a rejeté la soumission de Genivar-Dessau au motif qu’elle comportait une déclaration fausse ou inexacte sur un élément important, rendant celle-ci non-conforme.

Qu’est-ce qu’une communication importante ?

Pour le Procureur général, qui représente le ministère des Transports, l’article 6 de l’attestation anti-collusion vise une transparence absolue des prestataires de services. Suivant cette logique, toute communication, même anodine et donc sans importance, doit être rapportée.

Le tribunal ne partage pas cette interprétation. Dans ce cas précis, il était tout à fait plausible et raisonnable, selon le juge Girouard, de croire que la courte communication entre les parties, qui a abouti d’emblée à un refus de discussion, n’avait pas été faite dans le cadre de l’établissement des soumissions déposées, ni contrairement à la Loi sur la concurrence : « Il ne s’agit pas du genre de communications qui devaient être déclarées compte tenu de la rédaction des instructions. »

Plus encore, rappelle le juge, au-delà de l’obligation de divulgation prévue à l’attestation anti-collusion, les règles de l’appel d’offres ne prévoient le rejet d’une soumission qu’en cas de déclaration fausse ou inexacte sur un point important. Or, la preuve a révélé que le ministère, mis au courant des discussions entre les concurrents par la déclaration de M. Marcotte, s’est limité à corroborer l’information et qu’il n’a pas cherché à investiguer plus avant sur le contenu de ces communications.

« Le Tribunal en vient à la conclusion que ce type de communication sans réelle portée n’a pas à être dénoncée dans l’attestation et même si elle avait à être dénoncée dans l’attestation, il ne s’agissait pas d’une fausse déclaration ou d’une déclaration inexacte sur un point important. »

Fort de cette conclusion, le tribunal conclut à l’illégalité de la position du MTQ et ordonne au comité de sélection d’évaluer la soumission de Genivar-Dessau au mérite.

Nous pouvons retenir de cette affaire que la rédaction de l’attestation anti-collusion n’a pas à être interprétée de façon absolue comme le prétendait le ministère. Il reste toutefois que toute communication entre soumissionnaires entourant un appel d’offres est délicate. Les formulaires d’attestation utilisés par les donneurs d’ouvrage publics n’étant pas tous identiques, il importe pour le soumissionnaire d’en faire une lecture attentive et de le compléter avec rigueur puisque tout manquement est susceptible d’entraîner un rejet de dossier.

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