Après avoir montré les dents en portant plainte contre Kik (voir notre article à ce sujet), la Securities and Exchange Commission (« SEC ») poursuit sa démonstration de force dans le secteur de la cryptomonnaie. Le 11 octobre 2019, elle a déposé une plainte contre Telegram Group Inc. (« Telegram ») et TON Issuer Inc. pour violation de la législation fédérale américaine en valeurs mobilières dans le contexte d’une première émission de cryptomonnaie (« ICO ») (la « plainte »).
Qu’est-ce que Telegram?
Telegram, l’une des plus importantes plateformes de médias sociaux au monde, a récemment annoncé être à l’origine du Telegram Open Network (« TON »). Le TON est présenté comme une plateforme de communication en ligne entièrement décentralisée permettant le partage de fichiers et la navigation anonyme. Pour financer ce projet, Telegram a décidé d’émettre des jetons à des investisseurs au moyen d’une ICO. Ces jetons, appelés Grams, serviraient plus tard de mode de paiement pour les produits et les services offerts sur le TON.
De janvier à mars 2018, des Grams ont été vendus à des investisseurs qualifiés par l’entremise de « conventions d’achat de Grams » (« CAG »), reconnues par Telegram comme étant des contrats d’investissement. Le principe des CAG était similaire à celui des conventions simplifiées pour jetons futurs (ou « SAFT »), bien connues, en ce sens que les investisseurs recevraient les Grams non pas immédiatement, mais seulement lorsque le TON serait en fonction. Telegram a vendu quelque 2,9 milliards de Grams pour un total approximatif de 1,7 milliard de dollars américains, ce qui en fait la troisième ICO en importance de tous les temps.
La plainte
Dans sa plainte, la SEC invoque une violation des articles 5(a) et 5(b) de la Securities Act of 1933 (« Securities Act »). La SEC demande au tribunal d’empêcher Telegram de déployer le TON et d’émettre des Grams au grand public, de lui ordonner la restitution de tous ses gains et de lui interdire de participer à toute autre émission de titres d’actifs numériques. La SEC a affirmé qu’un des objectifs de la plainte était d’« empêcher Telegram d’inonder les marchés américains de jetons numériques [qu’elle estime] vendus illégalement ». Elle soutient aussi que les investisseurs ne disposaient pas d’une information suffisante à propos des activités de Telegram, de sa situation financière, des facteurs de risque de leur placement et de la gestion de la société.
La plainte est fondée sur des documents de commercialisation que la SEC a obtenus directement auprès d’investisseurs après avoir communiqué avec eux en septembre 2019. Elle souligne plusieurs points intéressants, comme les nombreuses promesses de Telegram, notamment celle faisant miroiter un rendement de 5 000 %. Selon la SEC, étant donné que l’écosystème du TON n’était pas fonctionnel, les Grams vendus aux investisseurs n’avaient aucune valeur au-delà du profit attendu à la suite de la mise en fonction. Telegram a également beaucoup parlé de son équipe d’ingénieurs hautement qualifiés qui s’affairerait à développer le TON et de nouveaux produits et services pour lesquels les Grams pourraient être utilisés, faisant ainsi appel à l’aspect « efforts d’autrui » du critère Howey (soit le critère utilisé pour déterminer si une transaction peut être qualifiée de valeurs mobilières).
Bien que les Grams aient initialement été vendus à des investisseurs qualifiés, la SEC craint que ces derniers inondent le marché de Grams dès le déploiement du TON. Il y aurait alors contournement des règles concernant les placements dispensés traditionnels. De plus, la SEC n’a pas manqué de souligner que Telegram a toujours eu l’intention de procéder à un placement de Grams auprès d’investisseurs publics, lequel serait « réalisé sans fournir aux acheteurs finaux les renseignements sur Telegram et les Grams, qui sont exigés dans une déclaration d’inscription ». Ainsi, selon la SEC, la CAG et les émissions publiques de Grams postérieures au déploiement du TON sont des ventes de titres pour lesquelles les investisseurs doivent recevoir les renseignements appropriés à propos des Grams et de Telegram. Une ordonnance de ne pas faire a été accordée d’urgence le 11 octobre 2019 pour empêcher Telegram de procéder au déploiement du TON.
Si cette situation avait lieu au Canada, les Grams auraient été soumis à une période de restriction indéterminée en application du Règlement 45-102 sur la revente de titres, puisque Telegram n’est pas un émetteur assujetti et ne le deviendra probablement pas. Ceux qui auraient investi lors de l’ICO devraient donc se prévaloir d’une dispense de prospectus pour revendre leurs Grams après le déploiement du TON. Selon nous, la position des autorités canadiennes en valeurs mobilières quant à l’ICO de Telegram serait semblable à celle de la SEC.
La réaction de Telegram
En réaction à la plainte, Telegram a envoyé une lettre aux investisseurs indiquant qu’elle tentait depuis 18 mois d’obtenir les commentaires de la SEC et qu’elle était en désaccord avec sa position juridique sur son ICO. Les investisseurs ont également été informés que Telegram cherchait activement une solution. La CAG prévoit une clause de force majeure dégageant Telegram de toute responsabilité à l’égard des retards causés par les agissements d’une autorité gouvernementale. De plus, Telegram a annoncé l’arrêt temporaire de ses travaux concernant le TON jusqu’au règlement de la plainte et a supprimé toutes ses publications de sa chaîne Telegram. Elle a également déposé une réponse le 12 novembre dans laquelle elle réfute toutes les allégations de la SEC et affirme que la SEC fait de la « réglementation par voie d’application », ce qui irait à l’encontre des positions que ses dirigeants ont exprimées publiquement. Dans sa réponse, Telegram demande en outre au tribunal de rejeter la plainte de la SEC. Les audiences sur la plainte se tiendront les 18 et 19 février 2020.
Notre point de vue
La plainte rappelle que les émetteurs ne peuvent pas contourner les lois fédérales américaines en valeurs mobilières en définissant leur produit comme une cryptomonnaie ou un jeton numérique. Le message est clair : quels que soient les termes utilisés dans les campagnes promotionnelles, la SEC considérera la démarche de financement dans sa forme la plus simple. Ce n’est pas la première fois que la SEC met l’accent sur les documents de commercialisation. Toutefois, le fait qu’elle a monté son dossier en obtenant des renseignements directement auprès des investisseurs montre que les émetteurs de jetons doivent veiller à formuler leur message de telle sorte qu’il respecte les lois en valeurs mobilières. Comme dans le cas de l’ICO de Kik, la plainte indique également que le fait de procéder à un financement auprès d’investisseurs qualifiés au moyen d’une SAFT ne permet pas systématiquement d’éviter toute forme de mesure d’application.
Si certains organismes de réglementation ont élaboré de nouveaux règlements ou modifié les règlements existants (comme les nouvelles règles concernant les entreprises de services monétaires au Canada), l’important flou réglementaire qui persiste quant aux ICO entraîne, pour de nombreux émetteurs de jetons, le risque de tomber sous le coup de mesures d’application. Les émetteurs de jetons doivent donc être parfaitement conscients qu’ils s’exposent à de lourdes sanctions s’ils structurent une ICO de manière ésotérique et ne prennent pas le temps de s’assurer que leur projet est acceptable du point de vue réglementaire.
Nous encourageons fortement les entreprises qui envisagent une émission de cryptomonnaie à consulter leur avocat et l’autorité en valeurs mobilières de leur province ou territoire. Les experts en cryptoactifs de Miller Thomson peuvent vous aider à obtenir l’heure juste et à naviguer entre les écueils d’une ICO.
