Qui assume les co\u00fbts lorsqu\u2019une op\u00e9ration tourne mal? La r\u00e9partition des risques entre l\u2019acheteur et le vendeur concernant les responsabilit\u00e9s financi\u00e8res et op\u00e9rationnelles pour la p\u00e9riode pr\u00e9c\u00e9dant la cl\u00f4ture est au c\u0153ur de cette r\u00e9ponse. Bien que les parties puissent s\u2019appuyer sur toute une gamme d\u2019outils pour structurer et g\u00e9rer les risques, l\u2019assurance d\u00e9clarations et garanties (\u00ab ADG <\/strong>\u00bb) est de plus en plus utilis\u00e9e dans le cadre des op\u00e9rations de fusions-acquisitions au Canada, prot\u00e9geant les parties contre les pertes financi\u00e8res r\u00e9sultant d\u2019une violation d\u2019une d\u00e9claration ou d\u2019une garantie du vendeur. Cet article examine dans quels cas l\u2019ADG constitue un outil efficace permettant d\u2019optimiser les r\u00e9sultats d\u2019une op\u00e9ration, et dans quels cas les m\u00e9canismes traditionnels de r\u00e9partition des risques restent pr\u00e9f\u00e9rables.<\/p>\n\n\n\n L\u2019assurance d\u00e9clarations et garanties est un produit d\u2019assurance utilis\u00e9 dans le cadre des fusions et acquisitions qui prot\u00e8ge une partie contre les pertes financi\u00e8res d\u00e9coulant de la violation, par une autre partie, des d\u00e9clarations et garanties pr\u00e9vues dans une convention d\u2019achat, par exemple en cas de passifs non divulgu\u00e9s ou de risques fiscaux.<\/p>\n\n\n\n L\u2019assurance des d\u00e9clarations et des garanties peut \u00eatre souscrite par l\u2019acheteur ou le vendeur.<\/p>\n\n\n\n L\u2019assurance d\u00e9clarations et garanties n\u2019offre pas une protection g\u00e9n\u00e9rale contre tous les risques. Les polices excluent habituellement les violations connues, les passifs existants connus, comme les litiges en cours, certaines obligations fiscales, les amendes et p\u00e9nalit\u00e9s, les ajustements du fonds de roulement et du prix d\u2019achat ainsi que les d\u00e9clarations prospectives, comme les projections financi\u00e8res. La couverture offerte par cette assurance est \u00e9galement limit\u00e9e.<\/p>\n\n\n\n Les modalit\u00e9s financi\u00e8res d\u2019une police d\u2019ADG d\u00e9terminent \u00e0 la fois l\u2019\u00e9tendue de la couverture et l\u2019exposition au risque de l\u2019assur\u00e9. La couverture est souscrite jusqu\u2019\u00e0 concurrence d\u2019une limite d\u00e9termin\u00e9e, souvent exprim\u00e9e en pourcentage de la valeur de l\u2019op\u00e9ration, laquelle correspond au montant maximal pouvant \u00eatre recouvr\u00e9 aupr\u00e8s de l\u2019assureur pour les pertes couvertes.<\/p>\n\n\n\n Avant que la responsabilit\u00e9 de l\u2019assureur ne soit engag\u00e9e, l\u2019assur\u00e9 doit assumer les pertes jusqu\u2019\u00e0 concurrence du montant de la franchise (ou d\u00e9ductible), qui constitue le seuil d\u2019application de la couverture. Ce montant est souvent fix\u00e9, au moment de la signature, \u00e0 un pourcentage de la valeur d\u2019entreprise et peut \u00eatre r\u00e9duit apr\u00e8s une p\u00e9riode d\u00e9termin\u00e9e.<\/p>\n\n\n\n Ensemble, le montant de garantie et la franchise d\u00e9terminent la r\u00e9partition des risques entre l\u2019assur\u00e9 et l\u2019assureur, ainsi que le niveau global de protection offert par la police. Il n\u2019est pas rare que la responsabilit\u00e9 soit r\u00e9partie entre l\u2019acheteur et le vendeur en fonction du montant de la franchise et, dans certains cas, des passifs exc\u00e9dant les limites de la police. La r\u00e9partition de cette responsabilit\u00e9 d\u00e9pendra de plusieurs facteurs, notamment du pouvoir de n\u00e9gociation du vendeur et de sa tol\u00e9rance au risque, particuli\u00e8rement dans le cadre d\u2019un processus d\u2019ench\u00e8res concurrentiel.<\/p>\n\n\n\n Bien que l\u2019ADG pr\u00e9sente de nombreux avantages, elle ne doit pas \u00eatre consid\u00e9r\u00e9e comme un outil indispensable ou universel dans toutes les op\u00e9rations, mais plut\u00f4t r\u00e9serv\u00e9e aux contextes transactionnels dans lesquels elle apporte une valeur ajout\u00e9e significative.<\/p>\n\n\n\n Contrairement \u00e0 ce que l\u2019on pourrait croire, l\u2019ADG ne constitue pas une solution globale \u00e0 tous les enjeux de r\u00e9partition des risques dans les op\u00e9rations de fusion et d\u2019acquisition. Il existe des limites structurelles et \u00e9conomiques au-del\u00e0 desquelles les m\u00e9canismes traditionnels de r\u00e9partition des risques demeurent pr\u00e9f\u00e9rables. Dans les op\u00e9rations de moindre envergure, les co\u00fbts de l\u2019ADG (notamment la prime, les frais de souscription et les taxes applicables) peuvent \u00eatre disproportionn\u00e9s par rapport au risque assur\u00e9. Dans de tels cas, les parties peuvent raisonnablement choisir d\u2019assumer le co\u00fbt \u00e9ventuel d\u2019une perte, puisque celui-ci demeurerait inf\u00e9rieur aux frais li\u00e9s \u00e0 une police d\u2019ADG.<\/p>\n\n\n\n Il est \u00e9galement important de souligner que l\u2019ADG d\u00e9pend fortement de la r\u00e9alisation d\u2019une v\u00e9rification diligente rigoureuse par l\u2019acheteur. Lorsque cette v\u00e9rification est limit\u00e9e ou incompl\u00e8te, dans le cadre de ventes d\u2019entreprises en difficult\u00e9, de vendeurs peu coop\u00e9ratifs ou de processus hautement concurrentiels (o\u00f9 la p\u00e9riode de v\u00e9rification diligente est restreinte), les assureurs imposeront de vastes exclusions, ce qui r\u00e9duira la couverture des pertes potentielles. Dans ces situations, les parties pourraient avoir avantage \u00e0 recourir aux m\u00e9canismes traditionnels de r\u00e9partition des risques, tels que des clauses d\u2019indemnisation comprenant des plafonds et des seuils appropri\u00e9s, des indemnit\u00e9s sp\u00e9cifiques et\/ou des protections au moyen d\u2019un compte s\u00e9questre, plut\u00f4t que sur une police d\u2019ADG. <\/p>\n\n\n\n Alors, dans quels cas l\u2019ADG en vaut-elle la peine? La r\u00e9ponse n\u2019est pas toujours simple. L\u2019ADG a fait ses preuves parmi les outils utilis\u00e9s dans les op\u00e9rations de fusion et d\u2019acquisition au Canada, mais elle offre sa plus grande valeur lorsqu\u2019elle est utilis\u00e9e de fa\u00e7on appropri\u00e9e, notamment lorsqu\u2019une rupture nette entre les parties, le recours \u00e0 une contrepartie solvable ou une couverture exc\u00e9dant les moyens du vendeur am\u00e9liore sensiblement l\u2019issue de l\u2019op\u00e9ration. Dans le cadre d\u2019op\u00e9rations de moindre envergure ou lorsque la v\u00e9rification diligente risque d\u2019\u00eatre limit\u00e9e, la prime et les exclusions peuvent l\u2019emporter sur les avantages des outils traditionnels tels que les comptes s\u00e9questres, les indemnit\u00e9s et les ajustements, lesquels peuvent rester la solution la plus adapt\u00e9e. Lorsqu\u2019elle est consid\u00e9r\u00e9e comme un outil utile pour structurer une op\u00e9ration, plut\u00f4t que comme un substitut automatique aux m\u00e9canismes d\u2019indemnisation, l\u2019ADG peut faire la diff\u00e9rence entre une op\u00e9ration qui se conclut sans heurts et une op\u00e9ration qui \u00e9choue.<\/p>\n\n\n\nQu\u2019est-ce que l\u2019ADG?<\/h2>\n\n\n\n
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Dans quels cas l\u2019ADG est-elle pertinente?<\/h2>\n\n\n\n
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Conclusion<\/h2>\n\n\n\n