La clause p\u00e9nale constitue un outil contractuel puissant visant \u00e0 dissuader les divers intervenants d\u2019un projet de contrevenir aux obligations contractuelles et \u00e0 assurer une indemnisation en cas de pareil d\u00e9faut. Lorsque l’\u00e9ch\u00e9ancier d\u2019un projet d\u00e9rape, la p\u00e9nalit\u00e9 pour retard impos\u00e9e par le donneur d\u2019ouvrage devient rapidement un probl\u00e8me financier majeur pour l’entrepreneur g\u00e9n\u00e9ral et soul\u00e8ve la question suivante : les p\u00e9nalit\u00e9s peuvent-elles \u00eatre transf\u00e9r\u00e9es aux sous-traitants et\/ou aux fournisseurs responsables des retards?<\/p>\n\n\n\n
Dans cet article, nous examinons trois situations fr\u00e9quentes : (i) l’incorporation des clauses du contrat principal dans le contrat de sous-traitance, (ii) la pr\u00e9sence d’une p\u00e9nalit\u00e9 propre au contrat de sous-traitance et, enfin, (iii) les d\u00e9fis li\u00e9s \u00e0 l’absence d\u2019une clause p\u00e9nale.<\/p>\n\n\n\n
La coordination des travaux et le respect des d\u00e9lais rel\u00e8vent d\u2019abord de l\u2019entrepreneur g\u00e9n\u00e9ral. C\u2019est lui qui assume, envers le donneur d\u2019ouvrage, les cons\u00e9quences financi\u00e8res d\u2019un retard sur le chantier. Pour limiter son risque, il peut incorporer certaines clauses du contrat principal dans les contrats de sous-traitance, notamment celles relatives aux p\u00e9nalit\u00e9s de retard.<\/p>\n\n\n\n
L\u2019incorporation des clauses relatives aux p\u00e9nalit\u00e9s de retard dans les contrats de sous-traitance vise g\u00e9n\u00e9ralement \u00e0 indemniser l\u2019entrepreneur g\u00e9n\u00e9ral pour les p\u00e9nalit\u00e9s impos\u00e9es par le donneur d\u2019ouvrage, plut\u00f4t qu\u2019\u00e0 sanctionner directement le sous-traitant. Dans ce contexte, les p\u00e9nalit\u00e9s r\u00e9clam\u00e9es par l\u2019entrepreneur g\u00e9n\u00e9ral au sous-traitant devraient \u00eatre administr\u00e9es en vertu du r\u00e9gime de la responsabilit\u00e9 contractuelle [1]<\/a>. Ainsi, pour obtenir une indemnisation, l\u2019entrepreneur devra d\u00e9montrer la faute du sous-traitant ainsi que le lien causal entre cette faute et les p\u00e9nalit\u00e9s impos\u00e9es.<\/p>\n\n\n\n Une fois la responsabilit\u00e9 du sous-traitant pour le retard \u00e9tablie, le principe de la r\u00e9paration int\u00e9grale doit permettre \u00e0 l\u2019entrepreneur g\u00e9n\u00e9ral de r\u00e9clamer l\u2019enti\u00e8ret\u00e9 de la p\u00e9nalit\u00e9 re\u00e7ue, m\u00eame si le montant exc\u00e8de la valeur du contrat de sous-traitance.<\/p>\n\n\n\n Toutefois, la r\u00e9daction doit \u00eatre claire et explicite. Le contrat de sous-traitance doit pr\u00e9voir que les modalit\u00e9s pertinentes du contrat principal s\u2019appliquent \u00e9galement au sous-traitant et ce dernier doit avoir acc\u00e8s aux documents contractuels. \u00c0 d\u00e9faut, l\u2019opposabilit\u00e9 des p\u00e9nalit\u00e9s pourrait \u00eatre contest\u00e9e.<\/p>\n\n\n\n Certains entrepreneurs g\u00e9n\u00e9raux font le choix d\u2019ajouter des clauses p\u00e9nales sp\u00e9cifiques dans les contrats de sous-traitance plut\u00f4t que de simplement incorporer le contenu du contrat principal. Ces clauses peuvent viser autant les retards dans l\u2019ex\u00e9cution des travaux que le d\u00e9faut de fournir certains livrables essentiels au projet.<\/p>\n\n\n\n Lorsque des p\u00e9nalit\u00e9s sont pr\u00e9vues pour le non-respect d\u2019une obligation pr\u00e9cise, par exemple la remise de documents techniques, il est pr\u00e9f\u00e9rable d\u2019indiquer clairement que la p\u00e9nalit\u00e9 sanctionne le retard sans \u00e9teindre l\u2019obligation elle-m\u00eame. Autrement dit, l’entrepreneur doit conserver le droit d’exiger la fourniture du document malgr\u00e9 l’imposition d’une p\u00e9nalit\u00e9. En effet, les livrables sont g\u00e9n\u00e9ralement exig\u00e9s par le donneur d\u2019ouvrage, de sorte que l\u2019entrepreneur g\u00e9n\u00e9ral demeurera tenu de les fournir malgr\u00e9 l\u2019imposition d\u2019une p\u00e9nalit\u00e9 au sous-traitant responsable.<\/p>\n\n\n\n En pratique, de telles clauses se retrouvent plus fr\u00e9quemment dans des contrats n\u00e9goci\u00e9s de gr\u00e9 \u00e0 gr\u00e9. Dans un contexte d’appel d’offres public, notamment via le Bureau des Soumissions D\u00e9pos\u00e9es du Qu\u00e9bec (BSDQ), les sous-traitants peuvent \u00eatre r\u00e9ticents \u00e0 accepter des clauses p\u00e9nales ne figurant pas dans les documents de soumission.<\/p>\n\n\n\n L’entrepreneur g\u00e9n\u00e9ral fait face \u00e0 un obstacle juridique majeur quand il tente de transf\u00e9rer une p\u00e9nalit\u00e9 \u00e0 un intervenant subs\u00e9quent de la cha\u00eene contractuelle qui n’est pas li\u00e9 par une clause p\u00e9nale ni par les modalit\u00e9s du contrat principal. En effet, la clause p\u00e9nale ne lie que les parties qui y ont consenti.<\/p>\n\n\n\n Pour \u00eatre en mesure d\u2019opposer les cons\u00e9quences d\u2019une clause p\u00e9nale \u00e0 un tiers au contrat, tel qu\u2019un sous-traitant ou un fournisseur, il est n\u00e9cessaire de d\u00e9montrer que l\u2019imposition des p\u00e9nalit\u00e9s dans l\u2019\u00e9ventualit\u00e9 d\u2019un retard \u00e9tait raisonnablement pr\u00e9visible pour ce dernier, au moment de la conclusion de son contrat[2]<\/a>.<\/p>\n\n\n\n La jurisprudence permet de distinguer deux sc\u00e9narios pratiques afin d\u2019\u00e9valuer si les p\u00e9nalit\u00e9s impos\u00e9es par le donneur d\u2019ouvrage \u00e0 l\u2019entrepreneur g\u00e9n\u00e9ral pourront \u00eatre oppos\u00e9es aux sous-traitants.<\/p>\n\n\n\n Dans l\u2019affaire Signalisation Laurentienne inc. <\/em>c. Entreprises Michaudville inc<\/em><\/a>.<\/em>, Signalisation Laurentienne s\u2019opposait \u00e0 la retenue effectu\u00e9e par l\u2019entrepreneur g\u00e9n\u00e9ral Michaudville et d\u00e9coulant des p\u00e9nalit\u00e9s appliqu\u00e9es par le minist\u00e8re des Transports du Qu\u00e9bec (\u00ab MTQ<\/strong> \u00bb) au motif qu\u2019une clause p\u00e9nale n\u2019\u00e9tait pas pr\u00e9vue au contrat de sous-traitance. En r\u00e9ponse \u00e0 cet argument, le juge avait indiqu\u00e9 :<\/p>\n\n\n [113] Il est vrai que la p\u00e9nalit\u00e9 r\u00e9sulte du contrat intervenu entre Michaudville et le MTQ et qu\u2019en cette mati\u00e8re, \u00e0 l\u2019instar de ce que le Tribunal a reconnu pr\u00e9c\u00e9demment, Signalisation \u00e9tait tenue, avant de d\u00e9poser sa soumission, de prendre connaissance des documents n\u00e9cessaires et de se renseigner quant \u00e0 ses obligations en mati\u00e8re de signalisation de m\u00eame qu\u2019\u00e0 l\u2019\u00e9gard des cons\u00e9quences possibles de ne pas les respecter.<\/em><\/p>\n [114] D\u2019ailleurs, ce n\u2019est pas contest\u00e9 par Signalisation et il est d\u00e9montr\u00e9 qu\u2019elle a pris connaissance de l\u2019information pertinente avant de soumissionner.<\/em><\/p>\n\n\n La Cour a conclu que l\u2019obligation de Signalisation Laurentienne de lire les documents d\u2019appel d\u2019offres suffisait \u00e0 rendre les modalit\u00e9s opposables.<\/p>\n\n\n\n \u00c0 l\u2019inverse, dans l\u2019affaire Schr\u00e9der inc. <\/em>c. Guillevin International<\/em>[3]<\/sup><\/u><\/sup>,<\/a> la Cour sup\u00e9rieure devait d\u00e9terminer si le fabricant, Schr\u00e9der, pouvait contester le refus de Guillevin, distributeur, de payer les sommes dues pour la fabrication et la fourniture de mat\u00e9riel d\u2019\u00e9clairage. Guillevin avait accept\u00e9 que soit d\u00e9duit, de sa facture, le montant repr\u00e9sentant la p\u00e9nalit\u00e9 appliqu\u00e9e par l\u2019entrepreneur g\u00e9n\u00e9ral \u00e0 son cocontractant, le sous-traitant en charge des travaux \u00e9lectriques. Il appliquait alors la m\u00eame m\u00e9canique \u00e0 Schr\u00e9der.<\/p>\n\n\n\n Au terme de son analyse, la Cour conclut que la p\u00e9nalit\u00e9 ne pouvait \u00eatre consid\u00e9r\u00e9e comme un dommage pr\u00e9visible pour Schr\u00e9der au moment de la conclusion du contrat. Comme Schr\u00e9der n\u2019avait pas connaissance des modalit\u00e9s du contrat principal lors de la conclusion de son propre contrat, elle ignorait l\u2019existence d\u2019une telle p\u00e9nalit\u00e9. La Cour conclut \u00e9galement qu\u2019en refusant le paiement des sommes dues \u00e0 Schr\u00e9der, Guillevin lui a indirectement impos\u00e9 une p\u00e9nalit\u00e9, et ce, bien que leur contrat n\u2019en pr\u00e9voyait pas. Il appartenait plut\u00f4t \u00e0 Guillevin de prouver les dommages caus\u00e9s par les fautes reproch\u00e9es \u00e0 Schr\u00e9der et le lien de causalit\u00e9. Or, la preuve pr\u00e9sent\u00e9e par Guillevin ne permettait pas de d\u00e9montrer les cons\u00e9quences r\u00e9elles des retards reproch\u00e9s \u00e0 Schr\u00e9der.<\/p>\n\n\n\n Il ressort de ces d\u00e9cisions que, lorsque le cocontractant n\u2019a pas eu acc\u00e8s au contrat principal avant de conclure son contrat et que ce dernier ignorait les termes de la clause p\u00e9nale, les tribunaux sont susceptibles de refuser que les p\u00e9nalit\u00e9s lui soient oppos\u00e9es.<\/p>\n\n\n\n Quoi qu\u2019il en soit, en cas de d\u00e9bat quant \u00e0 la responsabilit\u00e9 des retards, une preuve d\u00e9taill\u00e9e devra \u00eatre administr\u00e9e afin de r\u00e9partir les retards entre les divers intervenants du projet et partager les dommages r\u00e9clam\u00e9s, le cas \u00e9ch\u00e9ant.<\/p>\n\n\n\n Les clauses p\u00e9nales repr\u00e9sentent des outils efficaces pour inciter les divers intervenants au respect des d\u00e9lais contractuels. En raison de leurs cons\u00e9quences financi\u00e8res significatives, la mise en application de ces clauses doit \u00eatre envisag\u00e9e en amont des projets afin que des m\u00e9canismes contractuels adapt\u00e9s soient pr\u00e9vus.<\/p>\n\n\n\n La clause n\u2019aura l\u2019effet escompt\u00e9 que si elle est bien r\u00e9dig\u00e9e : une clause abusive, ambigu\u00eb ou incompl\u00e8te sera mati\u00e8re \u00e0 d\u00e9bat. De m\u00eame, l\u2019application de la clause p\u00e9nale peut soulever des d\u00e9fis importants dans la relation entre les diff\u00e9rentes parties de la cha\u00eene contractuelle typiquement retrouv\u00e9e sur les projets de construction. Un arrimage b\u00e2cl\u00e9 entre les clauses du contrat principal et celles du contrat de sous-traitance sera une source potentielle de difficult\u00e9s en cours de travaux, notamment quant \u00e0 la responsabilit\u00e9 des retards et le m\u00e9canisme applicable dans un tel contexte.<\/p>\n\n\n\n Vous \u00eates actuellement en n\u00e9gociation contractuelle ou faites face \u00e0 des p\u00e9nalit\u00e9s de retard? Nos avocats en droit de la construction examinent vos contrats et vous aident \u00e0 prot\u00e9ger vos int\u00e9r\u00eats d\u00e8s maintenant. Contactez notre \u00e9quipe en droit de la construction et infrastructures<\/a> pour une analyse de votre situation.<\/p>\n\n\n\n [1]<\/a> Art. 1458 C.c.Q.<\/p>\n\n\n\nii. Faut-il pr\u00e9voir une p\u00e9nalit\u00e9 distincte dans le contrat de sous-traitance?<\/h2>\n\n\n\n
iii. Que se passe-t-il s\u2019il n\u2019existe aucune clause p\u00e9nale dans le contrat de sous-traitance?<\/h2>\n\n\n\n
a. Le sous-traitant ou fournisseur est pr\u00e9sum\u00e9 avoir pris connaissance de la clause p\u00e9nale<\/h3>\n\n\n\n
b. Le sous-traitant ou le fournisseur ignore l\u2019existence d\u2019une clause p\u00e9nale<\/h3>\n\n\n\n
Conclusion : prot\u00e9gez vos projets d\u00e8s la r\u00e9daction contractuelle<\/h2>\n\n\n\n
\n\n\n\n