M\u00eame si le commerce en ligne n\u2019a rien de nouveau, les tribunaux du Canada se sont rarement prononc\u00e9s sur l\u2019utilisation des noms commerciaux de concurrents dans des publicit\u00e9s en ligne. En l\u2019absence de cadre l\u00e9gislatif explicite, les tribunaux se sont tourn\u00e9s vers l\u2019article 7 b) de la Loi sur les marques de commerce<\/em><\/a> et le d\u00e9lit de commercialisation trompeuse pour \u00e9valuer si de telles pratiques induisent les consommateurs en erreur, et interviennent parfois par voie d\u2019injonction lorsque la probabilit\u00e9 de confusion semble vraisemblable.<\/p>\n\n\n\n Les strat\u00e9gies commerciales des entreprises reposent de plus en plus sur le r\u00e9f\u00e9rencement (optimisation des moteurs de recherche ou SEO) et les publicit\u00e9s payantes en ligne (la publicit\u00e9 payante au clic ou PPC). Les mots-cl\u00e9s et les \u00ab balises m\u00e9ta \u00bb utilis\u00e9s peuvent \u2013 involontairement ou non \u2013 empi\u00e9ter sur la marque d\u2019un concurrent. Pour g\u00e9rer efficacement les risques li\u00e9s \u00e0 la publicit\u00e9 num\u00e9rique, il est important de bien comprendre les d\u00e9cisions des tribunaux et les principes directeurs qui en d\u00e9coulent.<\/p>\n\n\n\n Les balises m\u00e9ta sont des fragments de code invisibles int\u00e9gr\u00e9s dans un site web pour aider les moteurs de recherche dans la classification des contenus. Par exemple, une entreprise peut ajouter le nom commercial d\u2019un concurrent comme balise m\u00e9ta invisible sur son site web afin de faire appara\u00eetre son propre site dans les r\u00e9sultats lorsqu\u2019une recherche est effectu\u00e9e au nom du concurrent.<\/p>\n\n\n\n Toutefois, cette tactique peut provoquer des enjeux de confusion et de concurrence d\u00e9loyale, et les tribunaux pourraient y voir une tentative de d\u00e9tournement de client\u00e8le. Ce sujet \u00e9tait au c\u0153ur des pr\u00e9occupations dans l\u2019affaire Pandi <\/em>c. Fieldofwebs<\/em><\/a> (2007), dans laquelle la partie d\u00e9fenderesse Fieldofwebs utilisait le nom du magasin de Pandi, \u00ab Jumpin Jammerz \u00bb, comme balise m\u00e9ta invisible sur son site web. Dans son jugement, la juge Low a soulign\u00e9 que la pratique consistant \u00e0 utiliser le nom de domaine, le nom commercial, la marque de commerce ou le logo d\u2019un autre commer\u00e7ant comme balise m\u00e9ta pour un site web qui vend des produits concurrents est r\u00e9pr\u00e9hensible, \u00e0 moins que le nom ou la marque se limite \u00e0 une description des produits offerts \u00e0 la vente (paragraphe 39<\/a>). Toutefois, comme Fieldofwebs avait d\u00e9j\u00e0 retir\u00e9 la balise m\u00e9ta litigieuse, le tribunal n\u2019a pas \u00e9mis d\u2019injonction interdisant \u00e0 Fieldofwebs d\u2019utiliser le nom \u00ab Jumpin Jammerz \u00bb dans sa publicit\u00e9 en ligne.<\/p>\n\n\n\n Dans l\u2019affaire Private Career Training Institutions<\/em><\/a>, la Cour supr\u00eame de la Colombie-Britannique (la \u00ab CSCB <\/strong>\u00bb) et la Cour d\u2019appel de la Colombie-Britannique (la \u00ab CACB<\/strong> \u00bb) ont privil\u00e9gi\u00e9 une interpr\u00e9tation plus large des notions de mots-cl\u00e9s et de publicit\u00e9 payante au clic (PPC). Dans cette affaire, Private Career Training Institutions Agency (l\u2019agence des \u00e9tablissements priv\u00e9s de formation professionnelle ou l\u2019\u00ab Agence <\/strong>\u00bb) a publi\u00e9 une interpr\u00e9tation des r\u00e8glements selon lesquels la pratique du Vancouver Career College consistant \u00e0 miser sur les noms commerciaux de ses concurrents pour obtenir un positionnement prioritaire de ses annonces enfreignait le R\u00e8glement 29 de l\u2019Agence, qui stipule ce qui suit :<\/p>\n\n\n\n [Traduction] Un \u00e9tablissement ne doit pas faire de publicit\u00e9 ni de d\u00e9clarations fausses, trompeuses ou mensong\u00e8res. Une publicit\u00e9 trompeuse comprend, sans toutefois s\u2019y limiter, toute d\u00e9claration, qu\u2019elle soit verbale, \u00e9crite, num\u00e9rique ou visuelle, pouvant avoir pour effet ou pour tendance de cr\u00e9er une fausse impression aupr\u00e8s du consommateur ou d\u2019induire celui-ci en erreur.<\/p>\n\n\n\n En l\u2019absence de jurisprudence au Canada en mati\u00e8re de publicit\u00e9 par mots-cl\u00e9s, le juge Gaul s\u2019est tourn\u00e9 vers la jurisprudence aux \u00c9tats-Unis, qui rel\u00e8ve des risques de confusion lorsque les consommateurs acc\u00e8dent aux annonces d\u2019un concurrent au lieu de celles de l\u2019entreprise recherch\u00e9e. La CSCB a rappel\u00e9 qu\u2019au Canada, m\u00eame si aucune autorit\u00e9 n\u2019encadre encore l\u2019usage de mots-cl\u00e9s comportant le nom d\u2019un concurrent dans les publicit\u00e9s, l\u2019article 7 b) de la Loi sur les marques de commerce<\/em><\/a>, qui traite de commercialisation trompeuse, aborde la question de la \u00ab confusion \u00bb d\u2019une mani\u00e8re comparable \u00e0 la jurisprudence aux \u00c9tats-Unis.<\/p>\n\n\n\n La CSCB a conclu que le Vancouver Career College n\u2019avait pas enfreint le r\u00e8glement de l\u2019Agence, car les clients potentiels qui acc\u00e9daient par inadvertance \u00e0 la page de ce coll\u00e8ge avaient toujours le loisir de consulter d\u2019autres pages apparaissant dans les r\u00e9sultats de recherche. Le juge a compar\u00e9 cette situation \u00e0 celle d\u2019entreprises qui placent leur annonce \u00e0 c\u00f4t\u00e9 du num\u00e9ro de t\u00e9l\u00e9phone d\u2019un concurrent dans un annuaire t\u00e9l\u00e9phonique. Cette fa\u00e7on de faire permet aux clients potentiels de constater l\u2019existence d\u2019offres concurrentes tout en demeurant libres de leur choix.<\/p>\n\n\n\n Par cette comparaison, on comprend que les tribunaux se montrent g\u00e9n\u00e9ralement tol\u00e9rants \u00e0 l\u2019\u00e9gard du fait de miser sur des mots-cl\u00e9s, pourvu que la transparence et la libert\u00e9 de choix des consommateurs ne soient pas compromises.<\/p>\n\n\n\n Dans l\u2019affaire Red Label Vacations<\/em><\/a>, la Cour f\u00e9d\u00e9rale a appliqu\u00e9 la notion de commercialisation trompeuse en vertu de l\u2019article 7 b) de la Loi sur les marques de commerce<\/em><\/a> pour examiner l\u2019utilisation des noms commerciaux de concurrents dans la publicit\u00e9 en ligne. Red Label Vacations Inc. (\u00ab Red Label<\/strong> \u00bb) a intent\u00e9 des poursuites contre 411 Travel Buys Limited pour commercialisation trompeuse (entre autres). Dans sa d\u00e9cision, le juge Manson souligne que, pour prouver la commercialisation trompeuse en vertu de l\u2019article 7 b) de la Loi sur les marques de commerce<\/em><\/a>, Red Label doit apporter la preuve des trois points suivants :<\/p>\n\n\n\n La cote d\u2019estime traduit la reconnaissance du plaignant sous son nom commercial ainsi que le caract\u00e8re distinctif de cette appellation dans le secteur d\u2019activit\u00e9 concern\u00e9. La Cour a examin\u00e9 les crit\u00e8res pr\u00e9cit\u00e9s de la fa\u00e7on suivante :<\/p>\n\n\n\n M\u00eame si Red Label jouissait d\u2019une cote d\u2019estime suffisante en rapport avec ses marques de commerce, sans tromperie ni pr\u00e9judice, le tribunal n\u2019a pas jug\u00e9 que 411 Travel Buys Limited avait commis un acte de commercialisation trompeuse, car les marques de commerce et les noms commerciaux de Red Label n\u2019\u00e9taient pas visibles <\/em>sur le site web de 411 Travel Buys Limited.<\/p>\n\n\n\n La d\u00e9cision \u00e0 valeur jurisprudentielle dans l\u2019affaire Vancouver Community College <\/em>c. Vancouver Career College<\/em><\/a> (2017 CACB \u2013 \u00ab VCC<\/strong> \u00bb) en mati\u00e8re d\u2019utilisation des noms commerciaux de concurrents dans la publicit\u00e9 en ligne, a permis de confirmer que l\u2019utilisation du nom d\u2019un concurrent comme mot-cl\u00e9 pouvait constituer un acte de commercialisation trompeuse lorsqu\u2019il y a un risque de confusion. Comme dans l\u2019affaire Private Career Training Institutions<\/em><\/a>, dans la cause VCC<\/em><\/a>, la CACB a trait\u00e9 le fait que le Vancouver Career College a mis\u00e9 sur des mots-cl\u00e9s contenant les noms commerciaux et les marques de commerce de ses concurrents, notamment \u00ab VCC \u00bb et \u00ab Vancouver Community College \u00bb. Le Vancouver Community College a intent\u00e9 une poursuite contre le Vancouver Career College pour commercialisation trompeuse, et le juge Saunders a soulign\u00e9 que les tribunaux doivent tenir compte \u00e0 la fois de l\u2019article 7 b) de la Loi sur les marques de commerce<\/em><\/a> et de la common law en cas de poursuite \u00e0 cet \u00e9gard.<\/p>\n\n\n\n En examinant les crit\u00e8res pour conclure \u00e0 un acte de commercialisation trompeuse, la CACB a soulign\u00e9 ce qui suit :<\/p>\n\n\n\n Globalement, la CACB a d\u00e9termin\u00e9 que le Vancouver Career College (Burnaby) avait commis un d\u00e9lit de commercialisation trompeuse en contrevenant \u00e0 l\u2019article 7 b) de la Loi sur les marques de commerce<\/em><\/a>, et que le Vancouver Community College avait droit \u00e0 une injonction permanente interdisant au Vancouver Career College (Burnaby) d\u2019utiliser l\u2019acronyme \u00ab VCC \u00bb dans ses publicit\u00e9s en ligne.<\/p>\n\n\n\n M\u00eame si, depuis la cause VCC, le nombre de poursuites au Canada concernant l\u2019utilisation des noms commerciaux de concurrents dans la publicit\u00e9 en ligne sont demeur\u00e9es peu nombreuses, la Cour d\u2019appel du Qu\u00e9bec a appliqu\u00e9 les m\u00eames principes que ceux \u00e9tablis par la CACB dans l\u2019affaire VCC<\/em><\/a> dans un litige entre des fabricants de cabanes et de garages et des entreprises de distribution concurrentes. En effet, dans l\u2019affaire Cabanons Fontaine <\/em>c. 9036-4316 Qu\u00e9bec inc.<\/em><\/a> (Cabanons Mirabel), Cabanons Mirabel a intent\u00e9 une poursuite pour commercialisation trompeuse contre Cabanons Fontaine apr\u00e8s utilisation par cette derni\u00e8re du mot-cl\u00e9 \u00ab cabanonsmirabel \u00bb dans sa publicit\u00e9 en ligne destin\u00e9e \u00e0 la r\u00e9gion de Mirabel et enregistrement du nom de domaine \u00ab cabanonmirabel.ca \u00bb. Dans son \u00e9valuation de la commercialisation trompeuse, la Cour d\u2019appel du Qu\u00e9bec a conclu ce qui suit :<\/p>\n\n\n\n Apr\u00e8s avoir conclu que l\u2019entreprise Cabanons Fontaine s\u2019\u00e9tait rendue coupable d\u2019un d\u00e9lit de commercialisation trompeuse, la Cour d\u2019appel du Qu\u00e9bec a confirm\u00e9 la d\u00e9cision du tribunal de premi\u00e8re instance d\u2019accorder \u00e0 Cabanons Mirabel une injonction permanente ordonnant \u00e0 Cabanons Fontaine de cesser d\u2019utiliser \u00ab cabanonmirabel.com \u00bb ainsi que d\u2019autres mots-cl\u00e9s semblables dans ses publicit\u00e9s en ligne.<\/p>\n\n\n\n Lorsqu\u2019ils se penchent sur l\u2019utilisation des noms commerciaux de concurrents dans les publicit\u00e9s en ligne, les tribunaux du Canada proc\u00e8dent \u00e0 une analyse sous l\u2019angle de la commercialisation trompeuse et prennent en consid\u00e9ration les crit\u00e8res suivants :<\/p>\n\n\n\nQu\u2019entend-on par \u00ab\u00a0balises m\u00e9ta\u00a0\u00bb et pour quelles raisons peuvent-elles \u00eatre un probl\u00e8me?<\/h2>\n\n\n\n
Comment les tribunaux du Canada traitent-ils la publicit\u00e9 par mots-cl\u00e9s?<\/h2>\n\n\n\n
Dans quelle mesure la \u00ab\u00a0commercialisation trompeuse\u00a0\u00bb joue un r\u00f4le dans ces causes?<\/h2>\n\n\n\n
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De quelle mani\u00e8re les causes jug\u00e9es ult\u00e9rieurement ont-elles permis de raffiner la r\u00e8gle?<\/h2>\n\n\n\n
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Principaux points \u00e0 retenir<\/h2>\n\n\n\n