La question trait\u00e9e par le pr\u00e9sent texte concerne les droits que conserve ou non le cr\u00e9ancier hypoth\u00e9caire sur les loyers produits par un immeuble, et ce, apr\u00e8s que son d\u00e9biteur hypoth\u00e9caire se soit d\u00e9parti de l\u2019immeuble hypoth\u00e9qu\u00e9, sans pour autant que ce cr\u00e9ancier ait accord\u00e9 mainlev\u00e9e de son hypoth\u00e8que immobili\u00e8re. Il s\u2019agit donc d\u2019une situation o\u00f9 l\u2019immeuble change de main, \u00e0 charge pour l\u2019acqu\u00e9reur de subir l\u2019hypoth\u00e8que immobili\u00e8re du cr\u00e9ancier du c\u00e9dant.<\/em><\/p>\n Suivant le Code civil du Qu\u00e9bec<\/em> (\u00ab\u00a0C.c.Q.<\/strong>\u00a0\u00bb), l\u2019hypoth\u00e8que est le pilier des s\u00fbret\u00e9s conventionnelles au Qu\u00e9bec. Elle permet d\u2019affecter un bien mobilier ou immobilier \u00e0 l\u2019ex\u00e9cution d\u2019une obligation[1]<\/a>. En mati\u00e8re de financement immobilier, outre l\u2019immeuble, les autres biens hypoth\u00e9qu\u00e9s sont les loyers et l\u2019assurance des loyers.<\/p>\n Cette situation a \u00e9t\u00e9 consid\u00e9r\u00e9e en 2002 par la Cour sup\u00e9rieure dans l\u2019arr\u00eat Deltacrypt[2]<\/strong><\/a><\/em>. Il a alors \u00e9t\u00e9 d\u00e9cid\u00e9 que suivant le transfert d\u2019un immeuble, le cr\u00e9ancier hypoth\u00e9caire du vendeur b\u00e9n\u00e9ficiait d\u2019un droit de suite sur les loyers, tout comme sur l\u2019immeuble. En cons\u00e9quence, ce cr\u00e9ancier hypoth\u00e9caire n\u2019a pas \u00e0 se soucier des transferts successifs de l\u2019immeuble, puisqu\u2019il conserve ses droits hypoth\u00e9caires sur tous les loyers pr\u00e9sents et \u00e0 venir que cet immeuble produit, \u00e0 charge pour ce cr\u00e9ancier de faire valoir ses droits \u00e0 l\u2019encontre des locataires[3]<\/a>.<\/p>\n La question au c\u0153ur du jugement dans l\u2019arr\u00eat Deltacrypt<\/em> avait d\u00e9j\u00e0 \u00e9t\u00e9 abord\u00e9e par certains auteurs, notamment par Me\u00a0Jacques Auger[4]<\/a> et par Me\u00a0Louis Payette[5]<\/a>. Le tribunal a accord\u00e9 sa pr\u00e9f\u00e9rence \u00e0 la th\u00e8se d\u00e9velopp\u00e9e par Me\u00a0Jacques Auger, \u00e9cartant ainsi celle de Me\u00a0Louis Payette.<\/p>\n Plus de vingt ans apr\u00e8s cette d\u00e9cision qui n\u2019a pas \u00e9t\u00e9 renvers\u00e9e ni nuanc\u00e9e depuis, il est d\u2019int\u00e9r\u00eat de s\u2019interroger \u00e0 nouveau sur sa pertinence.<\/p>\n L\u2019objectif du pr\u00e9sent texte est de soulever les enjeux que pr\u00e9sentent pour un cr\u00e9ancier hypoth\u00e9caire le transfert d\u2019un immeuble hypoth\u00e9qu\u00e9 en revisitant les arguments de Me\u00a0Louis Payette et ainsi appuyer le bien-fond\u00e9 de sa position.<\/p>\n Dans l\u2019affaire Deltacrypt<\/em> qui date de 2002, 2640-2206 Qu\u00e9bec inc. (le \u00ab\u00a0vendeur<\/strong>\u00a0\u00bb[6]<\/a>) a hypoth\u00e9qu\u00e9 son immeuble en 1995 en faveur de la Caisse populaire Desjardins du Mont-Royal (la \u00ab\u00a0Caisse<\/strong>\u00a0\u00bb). Le vendeur a \u00e9galement hypoth\u00e9qu\u00e9 tous les loyers pr\u00e9sents et \u00e0 venir. Au moment de consentir l\u2019hypoth\u00e8que immobili\u00e8re en faveur de la Caisse, le vendeur n\u2019a toutefois aucun locataire. L\u2019immeuble est subs\u00e9quemment transf\u00e9r\u00e9 en 1999 \u00e0 2949-6064 Qu\u00e9bec inc. (l\u2019\u00a0\u00ab\u00a0acheteur<\/strong>\u00a0\u00bb) et \u00e0 cette \u00e9poque aucun locataire n\u2019occupe encore l\u2019immeuble. En octobre 2000, l\u2019acheteur de l\u2019immeuble le loue \u00e0 Les Technologies Deltacrypt inc. (\u00ab\u00a0Deltacrypt\u00a0<\/strong>\u00bb) qui devient ainsi le locataire de l\u2019acheteur. Dans le r\u00e9sum\u00e9 des faits de cette affaire, le tribunal souligne que l\u2019acte de vente de l\u2019immeuble par le vendeur en faveur de l\u2019acheteur contient une mention dans la section traitant du prix de vente de l\u2019immeuble suivant laquelle l\u2019acheteur d\u00e9clare avoir pris connaissance des modalit\u00e9s du pr\u00eat de la Caisse au vendeur, et que l\u2019acheteur \u00ab\u00a0s\u2019oblige \u00e0 remplir toutes et chacune des obligations y mentionn\u00e9es \u00e0 l\u2019\u00e9gard du cr\u00e9ancier\u00a0\u00bb[7]<\/a>.<\/p>\n La Caisse est impay\u00e9e et exerce son droit de retrait de percevoir les cr\u00e9ances de loyer afin que celles-ci soient directement pay\u00e9es \u00e0 la Caisse plut\u00f4t qu\u2019\u00e0 l\u2019acheteur[8]<\/a>. La Caisse all\u00e8gue que ses droits s\u2019\u00e9tendent \u00e0 tous les loyers de l\u2019immeuble, en tout temps, jusqu\u2019\u00e0 ce que son pr\u00eat soit rembours\u00e9. Compte tenu des faits de cette affaire, il revenait au tribunal de d\u00e9terminer la signification des mots \u00ab\u00a0loyers pr\u00e9sents et \u00e0 venir\u00a0\u00bb contenus \u00e0 l\u2019article 2695 C.c.Q., car le recours intent\u00e9 par la Caisse visait la perception des loyers dus par Deltacrypt en sa qualit\u00e9 de locataire et payables \u00e0 l\u2019acheteur, soit le nouveau propri\u00e9taire de l\u2019immeuble et locateur initial de Deltacrypt. La Caisse fait ainsi valoir ses pr\u00e9tentions sur des loyers qui ne se sont jamais retrouv\u00e9s dans le patrimoine du vendeur, son d\u00e9biteur hypoth\u00e9caire, et qui ne lui ont jamais \u00e9t\u00e9 dus ni payables. Quant aux pr\u00e9tentions de Deltacrypt pour justifier son refus de payer les loyers \u00e0 la Caisse, elles se fondent sur la th\u00e8se de Me\u00a0Payette que les loyers payables par Deltacrypt ne pouvaient pas \u00eatre hypoth\u00e9qu\u00e9s en faveur de la Caisse et, en cons\u00e9quence, cela dispensait Deltacrypt de payer les loyers \u00e0 la Caisse.<\/p>\n Le tribunal devait d\u00e9terminer si les loyers dus par Deltacrypt devaient ou non \u00eatre pay\u00e9s \u00e0 la Caisse. Paraphrasant Me\u00a0Payette cit\u00e9 par le juge Roland Durand[9]<\/a> dans cette affaire, les choix envisag\u00e9s par le tribunal sont les suivants\u00a0:<\/p>\n Des choix possibles, Me\u00a0Louis Payette retient l\u2019option b), il \u00e9carte l\u2019option a) comme \u00e9tant trop restrictive et il \u00e9carte \u00e9galement l\u2019option c) comme \u00e9tant incompatible avec certaines exigences fondamentales du C.c.Q. en mati\u00e8re de constitution d\u2019hypoth\u00e8que.<\/p>\n Apr\u00e8s avoir consid\u00e9r\u00e9 les positions de Me\u00a0Payette ainsi que celles de Me\u00a0Jacques Auger, le tribunal retient l\u2019option c) qui est la position de ce dernier.<\/p>\n Le tribunal retient entre autres les passages suivants du texte de Me\u00a0Jacques Auger\u00a0:<\/p>\n Vu sous cet angle et compte tenu du caract\u00e8re indivisible de l\u2019hypoth\u00e8que, ce sont les revenus de l\u2019immeuble que le constituant hypoth\u00e8que, et le droit de suite de cette hypoth\u00e8que immobili\u00e8re devrait permettre au cr\u00e9ancier hypoth\u00e9caire de les suivre en quelques mains que se trouve l\u2019immeuble qui les produit […].<\/p><\/blockquote>\n \u00c0 nouveau cette interpr\u00e9tation nous para\u00eet plus logique, moins restrictive et mieux adapt\u00e9e \u00e0 la conjoncture \u00e9conomique de nos jours que celle de Me\u00a0Payette[10]<\/a>.<\/p>\n Pour le tribunal, le droit de suite en mati\u00e8re immobili\u00e8re s\u2019\u00e9tend donc indistinctement \u00e0 tous les actifs grev\u00e9s par l\u2019hypoth\u00e8que immobili\u00e8re, soit l\u2019immeuble, les loyers et l\u2019assurance loyer, pr\u00e9sents et \u00e0 venir, incluant, en cons\u00e9quence, tous les loyers payables \u00e0 l\u2019acqu\u00e9reur de l\u2019immeuble hypoth\u00e9qu\u00e9 en vertu de baux que cet acqu\u00e9reur a subs\u00e9quemment consentis \u00e0 de nouveaux locataires. Cette d\u00e9cision reconna\u00eet ainsi le droit continu de la Caisse comme titulaire de l\u2019hypoth\u00e8que consentie par le vendeur \u00e0 l\u2019encontre de tous les loyers pr\u00e9sents et \u00e0 venir que produit l\u2019immeuble, peu importe qui en est propri\u00e9taire, et peu importe qui a consenti les baux.<\/p>\n Plus de 20\u00a0ans apr\u00e8s l\u2019arr\u00eat Deltacrypt<\/em> et au fil des r\u00e9\u00e9ditions de son volume sur les s\u00fbret\u00e9s, Me\u00a0Payette maintient sa position. Voici comment s\u2019exprime Me\u00a0Payette dans la plus r\u00e9cente \u00e9dition de son volume sur ce point particulier des droits du cr\u00e9ancier hypoth\u00e9caire immobilier sur les loyers payables en vertu d\u2019un bail consenti par un acqu\u00e9reur subs\u00e9quent de l\u2019immeuble\u00a0:<\/p>\n L\u2019hypoth\u00e8que peut certes grever des loyers futurs mais diff\u00e9rentes r\u00e8gles de droit paraissent faire obstacle \u00e0 la cr\u00e9ation d\u2019une hypoth\u00e8que sur des cr\u00e9ances r\u00e9sultant de baux consentis non pas par le constituant de l\u2019hypoth\u00e8que mais par une personne s\u2019\u00e9tant post\u00e9rieurement port\u00e9e acqu\u00e9reur de l\u2019immeuble. […]<\/p><\/blockquote>\n Pour ces diff\u00e9rentes raisons, il nous semble donc difficile de pr\u00eater \u00e0 l\u2019article 2695 C.c.Q. l\u2019effet de prolonger l\u2019existence d\u2019une hypoth\u00e8que constitu\u00e9e sur loyers pr\u00e9sents et \u00e0 venir sur les loyers relatifs \u00e0 des baux consentis par des propri\u00e9taires subs\u00e9quents de l\u2019immeuble.[11]<\/a><\/p>\n Cette position s\u2019explique et se justifie par le jeu des articles 2670 et 2681(2) C.c.Q. L\u2019article 2670 C.c.Q. est la disposition qui rend possible la cr\u00e9ation d\u2019une hypoth\u00e8que mobili\u00e8re ou immobili\u00e8re sur un bien \u00e0 venir qui n\u2019existe pas encore, ou sur un bien qui existe mais dont le constituant n\u2019est pas encore propri\u00e9taire. Quant \u00e0 l\u2019article 2681(2) C.c.Q., il \u00e9tablit que la qualit\u00e9 de propri\u00e9taire n\u2019est pas requise pour consentir une hypoth\u00e8que valide, mais il faut n\u00e9anmoins avoir la capacit\u00e9 d\u2019ali\u00e9ner le bien hypoth\u00e9qu\u00e9 pour que cette hypoth\u00e8que puisse produire ses effets. A\u00a0contrario<\/em>, le constituant d\u2019une hypoth\u00e8que qui ne devient jamais propri\u00e9taire du bien hypoth\u00e9qu\u00e9 ou qui n\u2019a pas la capacit\u00e9 de l\u2019ali\u00e9ner ne peut pas valablement l\u2019hypoth\u00e9quer. Cette r\u00e8gle est imp\u00e9rative et elle s\u2019applique, peu importe que le bien soit mobilier ou immobilier.<\/p>\n Pour mieux appr\u00e9cier la position de Me\u00a0Payette sur ce point fondamental, il est utile de rappeler certains principes applicables en mati\u00e8re de s\u00fbret\u00e9s et plus sp\u00e9cifiquement concernant la constitution d\u2019une hypoth\u00e8que qu\u2019elle soit mobili\u00e8re ou immobili\u00e8re.<\/p>\n D\u2019abord, il faut consid\u00e9rer que les loyers sont et demeurent des biens mobiliers[12]<\/a> et la capacit\u00e9 de les ali\u00e9ner, et donc de les hypoth\u00e9quer, ne s\u2019\u00e9value pas de la m\u00eame mani\u00e8re que pour un bien immobilier. Dans le cas d\u2019un immeuble, il est reconnu que seul le titulaire inscrit du droit de propri\u00e9t\u00e9 a la capacit\u00e9 d\u2019ali\u00e9ner et d\u2019hypoth\u00e9quer cet immeuble. Ceci explique pourquoi le mandataire du propri\u00e9taire qui appara\u00eet au registre foncier comme le d\u00e9tenteur du droit de propri\u00e9t\u00e9 en raison d\u2019un mandat apparent ou aux termes d\u2019une simulation[13]<\/a> soit la seule personne pouvant ali\u00e9ner et hypoth\u00e9quer l\u2019immeuble en question, et ce, en lieu et place du v\u00e9ritable propri\u00e9taire qui a plut\u00f4t choisi de faire d\u00e9tenir le titre de propri\u00e9t\u00e9 immobili\u00e8re par un pr\u00eate-nom\/mandataire.<\/p>\n En mati\u00e8re immobili\u00e8re, la capacit\u00e9 de vendre et d\u2019hypoth\u00e9quer un immeuble est conf\u00e9r\u00e9e de fa\u00e7on exclusive \u00e0 la personne ou entit\u00e9 qui est inscrite au registre foncier comme propri\u00e9taire, puisque le droit de propri\u00e9t\u00e9 en mati\u00e8re immobili\u00e8re est un droit r\u00e9el assujetti \u00e0 la publication au registre foncier pour \u00eatre opposable aux tiers[14]<\/a>. Cette r\u00e8gle ne peut s\u2019appliquer \u00e0 la vente ou \u00e0 l\u2019hypoth\u00e8que d\u2019un bien mobilier puisque le droit de propri\u00e9t\u00e9 mobilier n\u2019est pas un droit r\u00e9el assujetti \u00e0 la publication pour \u00eatre opposable aux tiers. Celui qui se pr\u00e9tend propri\u00e9taire d\u2019un bien mobilier doit \u00eatre en mesure de prouver qu\u2019il en poss\u00e8de tous les attributs, \u00e0 savoir, l\u2019usus<\/em>, l\u2019abusus<\/em> et le fructus<\/em>[15]<\/a>. Cette derni\u00e8re r\u00e8gle est celle qui doit nous guider quand vient le temps d\u2019hypoth\u00e9quer des biens meubles, tels que les loyers.<\/p>\n L\u2019article 2670 C.c.Q. n\u2019impose pas la r\u00e9union des attributs du droit de propri\u00e9t\u00e9 mobili\u00e8re au moment de constituer l\u2019hypoth\u00e8que mobili\u00e8re. Cette r\u00e9union est toutefois n\u00e9cessaire pour que le cr\u00e9ancier hypoth\u00e9caire puisse faire valoir ses droits \u00e0 l\u2019encontre du bien mobilier hypoth\u00e9qu\u00e9. Tant que le constituant d\u2019une hypoth\u00e8que sur des biens meubles ne devient pas propri\u00e9taire des biens grev\u00e9s, les effets de cette hypoth\u00e8que sont suspendus pour le cr\u00e9ancier titulaire de cette hypoth\u00e8que.<\/p>\n Il est donc plus pr\u00e9cis de dire, en paraphrasant les termes utilis\u00e9s par le l\u00e9gislateur pour la vente, que l\u2019hypoth\u00e8que du bien d\u2019autrui devient inattaquable le jour o\u00f9 le constituant devient propri\u00e9taire du bien[16]<\/a>.<\/p>\n Malgr\u00e9 que l\u2019hypoth\u00e8que des loyers doive imp\u00e9rativement \u00eatre constitu\u00e9e aux termes d\u2019une hypoth\u00e8que immobili\u00e8re, les r\u00e8gles applicables \u00e0 l\u2019hypoth\u00e8que des loyers demeurent n\u00e9anmoins celles de l\u2019hypoth\u00e8que grevant des biens mobiliers. Appliqu\u00e9e \u00e0 la situation vis\u00e9e dans l\u2019arr\u00eat Deltacrypt<\/em>, la th\u00e8se de Me\u00a0Louis Payette n\u2019aurait pas permis que la Caisse puisse faire valoir ses droits comme titulaire d\u2019une hypoth\u00e8que sur des cr\u00e9ances de la nature d\u2019un loyer au sens de l\u2019article 1851 C.c.Q. et \u00e0 l\u2019\u00e9gard desquelles son constituant n\u2019a aucun droit.<\/p>\n L\u2019approche de Me\u00a0Jacques Auger qui a \u00e9t\u00e9 retenue par le tribunal dans l\u2019arr\u00eat Deltacrypt<\/em> est d\u2019appliquer aux loyers les avantages et la port\u00e9e du droit de suite en mati\u00e8re immobili\u00e8re qui, comme Me\u00a0Jacques Auger le souligne, ne sont pas assujettis aux limitations et contraintes du droit de suite en mati\u00e8re mobili\u00e8re[17]<\/a>. Selon cet auteur, le cr\u00e9ancier hypoth\u00e9caire immobilier peut exercer ses droits hypoth\u00e9caires \u00e0 l\u2019encontre de tout cessionnaire de l\u2019immeuble, tant sur l\u2019immeuble que sur les loyers payables apr\u00e8s la date d\u2019un transfert de propri\u00e9t\u00e9, peu importe que ce soit en vertu de baux existants au moment du transfert ou de baux futurs consentis par l\u2019acqu\u00e9reur subs\u00e9quent.<\/p>\n Deux arguments sont principalement avanc\u00e9s par Me\u00a0Jacques Auger pour soutenir son interpr\u00e9tation, d\u2019abord en ce qui a trait \u00e0 l\u2019assiette des loyers pr\u00e9sents et \u00e0 venir, et ensuite, quant au droit du cr\u00e9ancier hypoth\u00e9caire de suivre les loyers. Voici en quels termes il s\u2019exprime\u00a0:<\/p>\n Les loyers non \u00e9chus d\u2019un bail en cours sont tout autant \u00ab\u00a0\u00e0 venir\u00a0\u00bb que ceux d\u2019un bail futur.<\/em> […] Dans l\u2019expression \u00ab\u00a0loyers pr\u00e9sents et \u00e0 venir\u00a0\u00bb de l\u2019article 2695 C.c.Q., ils signifient les loyers pr\u00e9sents au moment de la constitution de l\u2019hypoth\u00e8que et, tous les autres, sans distinction de leur origine, sont des loyers \u00e0 venir. […]<\/p>\n Les loyers sont des fruits ou plus pr\u00e9cis\u00e9ment des \u00ab\u00a0revenus\u00a0\u00bb selon les nouvelles dispositions du Code civil du Qu\u00e9bec, qui s\u2019acqui\u00e8rent au jour le jour et qui appartiennent par droit d\u2019accession du propri\u00e9taire du bien qui les produit. D\u00e8s lors, si l\u2019on recourt \u00e0 l\u2019article 2670 C.c.Q. pour interpr\u00e9ter l\u2019expression \u00ab\u00a0loyers pr\u00e9sents et \u00e0 venir\u00a0\u00bb il faudrait logiquement consid\u00e9rer comme \u00ab\u00a0\u00e0 venir\u00a0\u00bb tous les loyers \u00e9chus apr\u00e8s l\u2019ali\u00e9nation de l\u2019immeuble, y compris ceux provenant des baux consentis par le constituant de l\u2019hypoth\u00e8que des loyers. Cela aboutit \u00e0 la conclusion que l\u2019hypoth\u00e8que des loyers ne survit pas \u00e0 l\u2019ali\u00e9nation de l\u2019immeuble […].<\/p>\n […] compte tenu du caract\u00e8re indivisible de l\u2019hypoth\u00e8que, ce sont les revenus de l\u2019immeuble que le constituant hypoth\u00e8que, et le droit de suite de cette hypoth\u00e8que immobili\u00e8re devrait permettre au cr\u00e9ancier hypoth\u00e9caire de les suivre en quelques mains que se trouve l\u2019immeuble qui les produits<\/em> [sic] […][18]<\/a>.<\/p>\n (Nos soulign\u00e9s)<\/p><\/blockquote>\n Cette approche de Me\u00a0Jacques Auger est celle qui a \u00e9t\u00e9 retenue dans l\u2019arr\u00eat Deltacrypt<\/em>. Il\u00a0est \u00e0 remarquer que l\u2019interpr\u00e9tation de Me\u00a0Jacques Auger en regard des \u00ab\u00a0biens \u00e0 venir\u00a0\u00bb vise pr\u00e9cis\u00e9ment \u00e0 contrer les conclusions qui sont celles de Me\u00a0Louis Payette selon lesquelles l\u2019hypoth\u00e8que des loyers se limite aux loyers qui proviennent du c\u00e9dant de l\u2019immeuble.<\/p>\n Dans l\u2019affaire Deltacrypt<\/em>, le juge Roland Durand a choisi d\u2019\u00e9tendre le droit de suite en mati\u00e8re immobili\u00e8re aux loyers, peu importe leur date, peu importe si l\u2019immeuble change de mains et peu importe que le constituant de l\u2019hypoth\u00e8que immobili\u00e8re ne soit pas le locateur en vertu des baux consentis subs\u00e9quemment au transfert de l\u2019immeuble. Suivant cette d\u00e9cision, il est sans cons\u00e9quence que le constituant de l\u2019hypoth\u00e8que et le locateur au bail soient ou non la m\u00eame personne, et il est \u00e9galement sans cons\u00e9quence que les loyers vis\u00e9s n\u2019aient aucun lien avec le constituant de l\u2019hypoth\u00e8que immobili\u00e8re.<\/p>\n Avec \u00e9gards, le jugement Deltacrypt<\/em> pr\u00e9sente encore des difficult\u00e9s que les tribunaux devront \u00e9ventuellement trancher. Il faut souligner que depuis l\u2019arr\u00eat Deltacrypt<\/em> de 2002, les tribunaux n\u2019ont pas eu l\u2019occasion de se pencher \u00e0 nouveau sur cette situation, m\u00eame si de nombreux auteurs ont fait r\u00e9f\u00e9rence \u00e0 cette d\u00e9cision depuis qu\u2019elle a \u00e9t\u00e9 rendue[19]<\/a>.<\/p>\n Peut-on appliquer les r\u00e8gles du droit de suite aux loyers comme s\u2019il s\u2019agissait d\u2019un immeuble, alors que la jurisprudence est claire et sans nuance sur le fait que les loyers sont et demeurent des biens mobiliers ? Il semble acquis que le choix l\u00e9gislatif fait par le l\u00e9gislateur lors de l\u2019adoption de l\u2019article 2695 C.c.Q. imposant le v\u00e9hicule de l\u2019hypoth\u00e8que immobili\u00e8re pour grever des loyers n\u2019ait \u00e9t\u00e9 uniquement motiv\u00e9 que par un souci de simplification, \u00e9vitant ainsi la publication de l\u2019hypoth\u00e8que sur les loyers au registre mobilier. Le seul but de cet article 2695 est de statuer que le v\u00e9hicule pour cr\u00e9er une affectation hypoth\u00e9caire sur les loyers, lesquels sont et demeurent des biens meubles, est l\u2019hypoth\u00e8que immobili\u00e8re. Comme le souligne la Cour d\u2019appel, paraphrasant le juge Chaput de la Cour sup\u00e9rieure\u00a0:<\/p>\n […] c\u2019est artificiellement que le Code civil du Qu\u00e9bec dispose, \u00e0 l\u2019article 2695, que l\u2019hypoth\u00e8que des loyers est immobili\u00e8re […]. En fait, l\u2019articl 2695 est une disposition relative \u00e0 l\u2019inscription en vue de l\u2019opposabilit\u00e9 et non pas une disposition qui traite de la qualification du bien[20]<\/a>.<\/p><\/blockquote>\n L\u2019axe qui d\u00e9finit la th\u00e8se de Me\u00a0Jacques Auger est de donner aux termes \u00ab\u00a0des loyers pr\u00e9sents et \u00e0 venir, que produit un immeuble\u00a0\u00bb de l\u2019article 2695 C.c.Q. une interpr\u00e9tation litt\u00e9rale qui emp\u00eache les nuances n\u00e9cessaires pour tenir compte d\u2019autres dispositions imp\u00e9ratives du C.c.Q. Le loyer n\u2019est pas le cro\u00eet naturel de l\u2019immeuble. Le loyer provient exclusivement du contrat de bail et il repr\u00e9sente la contrepartie qu\u2019accepte de payer le locataire au locateur pour une occupation d\u2019un immeuble lui permettant d\u2019en avoir la jouissance paisible. C\u2019est en raison de cette entente contractuelle qu\u2019un locateur peut faire valoir ses droits sur une cr\u00e9ance qui lui est payable. Sans bail, un immeuble seul ne produit aucun loyer. L\u2019article 2695 C.c.Q. qui r\u00e9f\u00e8re aux loyers \u00e0 venir ne peut \u00eatre lu sans \u00e9gard aux autres dispositions du C.c.Q. n\u00e9cessaires \u00e0 la compr\u00e9hension de sa port\u00e9e, notamment de l\u2019article 1851 C.c.Q. qui d\u00e9finit ce qu\u2019est le loyer.<\/p>\n Les r\u00e8gles du droit de suite en mati\u00e8re de loyer doivent tenir compte de certaines particularit\u00e9s. D\u2019abord les r\u00e8gles de l\u2019article 2674 C.c.Q. sur le report d\u2019hypoth\u00e8que ne sont ni utiles ni pertinentes dans le pr\u00e9sent contexte puisque ces r\u00e8gles visent le report d\u2019une s\u00fbret\u00e9 mobili\u00e8re, ce qui est inapplicable aux loyers provenant d\u2019un immeuble.<\/p>\n Quant \u00e0 l\u2019article 2700 C.c.Q., il pr\u00e9voit la conservation d\u2019une hypoth\u00e8que mobili\u00e8re sur le bien vendu hors le cours des activit\u00e9s de l\u2019entreprise. Dans le cas des loyers, l\u2019article 2700 C.c.Q. n\u2019est d\u2019aucune utilit\u00e9 puisqu\u2019il s\u2019agit de conserver une hypoth\u00e8que mobili\u00e8re sur le bien mobilier qui a chang\u00e9 de propri\u00e9taire. Or, les loyers provenant de la location d\u2019un immeuble ne sont pas hypoth\u00e9qu\u00e9s par une hypoth\u00e8que mobili\u00e8re comme leur nature les destinait, mais plut\u00f4t par une hypoth\u00e8que immobili\u00e8re impos\u00e9e par le l\u00e9gislateur.<\/p>\n \u00c0 d\u00e9faut de pouvoir appliquer aux loyers les r\u00e8gles applicables en mati\u00e8re mobili\u00e8re, Me\u00a0Jacques Auger a plut\u00f4t choisi de leur appliquer les r\u00e8gles du droit de suite en mati\u00e8re immobili\u00e8re. La th\u00e8se de Me\u00a0Jacques Auger, reprise par le tribunal dans l\u2019arr\u00eat Deltacrypt<\/em>, omet cependant d\u2019envisager l\u2019hypoth\u00e8se suivant laquelle le droit de suite pourrait ne pas exister pour des loyers qui deviennent payables aux termes d\u2019un bail \u00e0 venir consenti par un propri\u00e9taire subs\u00e9quent de l\u2019immeuble et qui sont inexistants au moment du transfert de l\u2019immeuble. Ceci \u00e9tant la trame factuelle de l\u2019arr\u00eat Deltacrypt<\/em>. Voici d\u2019ailleurs comment un auteur qualifie de tels biens\u00a0:<\/p>\n Les biens \u00e0 venir, qui ne sont que des biens en expectative<\/em> dans le patrimoine d\u2019une personne, peuvent \u00eatre l\u2019objet d\u2019une hypoth\u00e8que (art. 2670 C.c.Q.). Une telle hypoth\u00e8que ne prendra effet qu\u2019\u00e0 partir du moment o\u00f9 le constituant devient titulaire du bien.[21]<\/a> (Nos soulign\u00e9s)<\/p><\/blockquote>\n Ce concept li\u00e9 aux biens en expectative ou aux biens potentiels est cons\u00e9quent \u00e0 ce que pr\u00e9voit le Grand dictionnaire terminologique en lien avec la d\u00e9finition de \u00ab\u00a0biens \u00e0 venir\u00a0\u00bb qu\u2019on retrouve \u00e0 l\u2019article 2690 C.c.Q.\u00a0:<\/p>\n Biens qui font partie du patrimoine d\u2019une personne et dont celle-ci n\u2019est pas propri\u00e9taire au moment o\u00f9 elle passe un acte juridique, mais qui le deviendra au fur et \u00e0 mesure qu\u2019elle va les acqu\u00e9rir<\/em>[22]<\/a>.<\/u><\/p>\n (Nos soulign\u00e9s)<\/p><\/blockquote>\n Cette expression de \u00ab\u00a0biens en expectative\u00a0\u00bb convient parfaitement aux loyers qui d\u00e9couleront d\u2019un bail \u00e9ventuel \u00e0 intervenir entre un acqu\u00e9reur de l\u2019immeuble et son locataire, tous deux futurs et inconnus au moment de la constitution de l\u2019hypoth\u00e8que consentie par le c\u00e9dant de l\u2019immeuble. Cela est sans compter que ce futur acqu\u00e9reur et ce futur locataire n\u2019ont aucun lien avec le propri\u00e9taire en titre et constituant de l\u2019hypoth\u00e8que immobili\u00e8re.<\/p>\n Pour un cr\u00e9ancier hypoth\u00e9caire, le loyer qui ne provient pas du constituant de son hypoth\u00e8que immobili\u00e8re est un bien en expectative, tel un bien sans ma\u00eetre que l\u2019hypoth\u00e8que de ce cr\u00e9ancier ne peut jamais atteindre. Cette fa\u00e7on de voir ne contrevient pas \u00e0 l\u2019article 2681 C.c.Q. qui pr\u00e9voit que le cr\u00e9ancier peut suivre le bien. La Cour d\u2019appel a d\u2019ailleurs eu l\u2019occasion de confirmer que\u00a0:<\/p>\n […] le droit r\u00e9el conf\u00e8re \u00e0 son titulaire le droit de suivre le bien (droit de suite) et de l\u2019opposer \u00e0 n\u2019importe quelle personne entre les mains de qui se trouve le bien[23]<\/a>.<\/p><\/blockquote>\n Cela \u00e9tant acquis, au moment du transfert de l\u2019immeuble, les biens en expectative sont une simple fiction et il n\u2019y a rien \u00e0 passer d\u2019une main \u00e0 l\u2019autre, le bien en expectative ne se trouvant ni dans l\u2019une ni dans l\u2019autre. Le C.c.Q. ne fait aucune place aux biens en expectative, il en ira autrement uniquement si l\u2019article 2670 C.c.Q. trouve application.<\/p>\n Force est de convenir que les loyers \u00e0 venir ne sont ni des biens actuels qui appartiennent \u00e0 autrui, ni des biens futurs qui appartiendront \u00e9ventuellement au propri\u00e9taire de l\u2019immeuble et constituant de l\u2019hypoth\u00e8que immobili\u00e8re. Au moment de la vente d\u2019un immeuble, les droits du vendeur de l\u2019immeuble ne font pas concurrence \u00e0 ceux de son acqu\u00e9reur \u00e0 l\u2019\u00e9gard des loyers \u00e0 venir. Lors du transfert de l\u2019immeuble, les droits du vendeur \u00e0 l\u2019\u00e9gard des loyers sont facilement identifiables et limit\u00e9s \u00e0 ce qui existe et \u00e0 ce qui en d\u00e9coule, c\u2019est-\u00e0-dire tous les loyers devenant payables aux termes de baux existants \u00e0 la date du transfert de l\u2019immeuble. Il n\u2019y a aucun empi\u00e9tement sur les droits de l\u2019acqu\u00e9reur qui sont cr\u00e9\u00e9s de par sa volont\u00e9 et de celle de ses locataires apr\u00e8s le transfert de propri\u00e9t\u00e9 de l\u2019immeuble.<\/p>\n On peut \u00e9galement s\u2019interroger sur l\u2019importance qu\u2019a eue l\u2019attendu reproduit ci-dessous dans le dispositif du jugement Deltacrypt<\/em> qui annon\u00e7ait la d\u00e9cision du tribunal\u00a0:<\/p>\n Attendu que l\u2019acqu\u00e9reur d\u2019un immeuble, qui prend \u00e0 charge les obligations du constituant, devient lui-m\u00eame un constituant \u00e0 l\u2019\u00e9gard du pr\u00eateur hypoth\u00e9caire\u00a0; <\/em>[24]<\/a><\/u><\/p>\n (Nos soulign\u00e9s)<\/p><\/blockquote>\n Plus de 20\u00a0ans apr\u00e8s le jugement Deltacrypt<\/em>, il est hasardeux d\u2019\u00e9valuer ou de pond\u00e9rer l\u2019importance de ce passage dans la d\u00e9cision du tribunal. Toutefois, s\u2019il devait \u00eatre un maillon n\u00e9cessaire \u00e0 la compr\u00e9hension de la d\u00e9cision dans Deltacrypt<\/em>, il est possible que cet argument ne soit pas retenu par un autre tribunal appel\u00e9 \u00e0 revoir cette question. Nous\u00a0ne pouvons envisager aucun sc\u00e9nario o\u00f9 une telle assertion pourrait valoir. Un\u00a0cessionnaire qui assume les obligations de son c\u00e9dant peut choisir de devenir un d\u00e9biteur additionnel du cr\u00e9ancier du c\u00e9dant ou m\u00eame assumer seul la dette, en lib\u00e9rant le c\u00e9dant, mais il ne peut pas, par la m\u00eame occasion, \u00eatre transform\u00e9 en \u00ab\u00a0constituant\u00a0\u00bb de l\u2019hypoth\u00e8que immobili\u00e8re consentie par son c\u00e9dant. L\u2019assumation ou prise en charge rend le cessionnaire responsable de la dette et consacre son accord \u00e0 subir l\u2019hypoth\u00e8que immobili\u00e8re garantissant la dette, mais de l\u00e0 \u00e0 transformer ce cessionnaire en constituant d\u2019une hypoth\u00e8que immobili\u00e8re cr\u00e9\u00e9e aux termes d\u2019un acte notari\u00e9 portant minute et consentie par son c\u00e9dant, il y a un pas qui ne peut \u00eatre franchi.<\/p>\n Autant les arguments de Me\u00a0Louis Payette en lien avec l\u2019exigence des articles 2670 et 2681 C.c.Q. imposant au constituant d\u2019\u00eatre ou de devenir propri\u00e9taire du bien pour qu\u2019il soit valablement hypoth\u00e9qu\u00e9 nous semblent imparables, autant les conclusions de l\u2019arr\u00eat Deltacrypt<\/em> nous semblent devoir \u00eatre revues. L\u2019\u00e9nonc\u00e9 du jugement posant en principe que l\u2019acqu\u00e9reur qui assume la dette de son vendeur devient le \u00ab\u00a0constituant\u00a0\u00bb de l\u2019hypoth\u00e8que pr\u00e9alablement consentie par son vendeur ne se justifie pas et l\u2019interpr\u00e9tation lib\u00e9rale de Me\u00a0Jacques Auger de ce que sont les loyers \u00e0 venir nous am\u00e8ne \u00e0 pr\u00e9f\u00e9rer et soutenir sans r\u00e9serve l\u2019approche d\u00e9fendue par Me\u00a0Louis Payette depuis plus de 20\u00a0ans sur cette m\u00eame question.<\/p>\n En posant comme hypoth\u00e8se que l\u2019arr\u00eat Deltacrypt<\/em> pourrait \u00eatre \u00e9cart\u00e9 ou nuanc\u00e9 au profit de la th\u00e8se soutenue par Me\u00a0Payette, il revient maintenant de voir comment devrait prudemment se comporter le cr\u00e9ancier hypoth\u00e9caire immobilier d\u2019un d\u00e9biteur qui transf\u00e8re la propri\u00e9t\u00e9 de son immeuble et, \u00e0 l\u2019inverse, quelles sont les opportunit\u00e9s pour les cr\u00e9anciers du nouvel acqu\u00e9reur de l\u2019immeuble qu\u2019ils soient hypoth\u00e9caires ou m\u00eame non garantis comme ceux repr\u00e9sent\u00e9s par le syndic \u00e0 la faillite du nouvel acqu\u00e9reur de l\u2019immeuble. Cette hypoth\u00e8se donne ouverture aux craintes de Me\u00a0Jacques Auger puisqu\u2019il faut effectivement conclure que \u00ab\u00a0l\u2019hypoth\u00e8que des loyers ne survit pas \u00e0 l\u2019ali\u00e9nation volontaire de l\u2019immeuble\u00a0\u00bb[25]<\/a>.<\/p>\n Les cons\u00e9quences d\u00e9coulant de la position exprim\u00e9e et maintenue par Me\u00a0Payette depuis plus de 20 ans sur les loyers provenant d\u2019un bail consenti par un acqu\u00e9reur de l\u2019immeuble en regard des droits du cr\u00e9ancier qui d\u00e9tient son hypoth\u00e8que du c\u00e9dant de l\u2019immeuble sont notamment les suivantes. Les situations ci-apr\u00e8s n\u2019existent cependant que si l\u2019hypoth\u00e8que immobili\u00e8re du cr\u00e9ancier du c\u00e9dant de l\u2019immeuble reste en place apr\u00e8s le transfert de cet immeuble et que les obligations qu\u2019elle garantit ne sont pas \u00e9teintes[26]<\/a>\u00a0:<\/p>\n Les situations donnant lieu \u00e0 un tel sc\u00e9nario sont nombreuses et elles se pr\u00e9sentent assez fr\u00e9quemment, d\u2019o\u00f9 l\u2019int\u00e9r\u00eat pour le cr\u00e9ancier hypoth\u00e9caire de les identifier et d\u2019en \u00e9valuer les cons\u00e9quences. Dans chacune des situations identifi\u00e9es ci-dessous, lesquelles ne sont pas limitatives, le cr\u00e9ancier hypoth\u00e9caire de l\u2019immeuble devrait \u00eatre vigilant et exiger, \u00e0 chaque fois que le titre de propri\u00e9t\u00e9 de l\u2019immeuble est transf\u00e9r\u00e9, que le nouvel acqu\u00e9reur lui consente une hypoth\u00e8que immobili\u00e8re sur ses loyers pr\u00e9sents et futurs li\u00e9s \u00e0 cet immeuble. Cette hypoth\u00e8que immobili\u00e8re pourrait \u00e0 la rigueur n\u2019affecter que les loyers et l\u2019assurance sur ceux-ci, sans n\u00e9cessiter de grever une autre fois l\u2019immeuble lui-m\u00eame. L\u2019hypoth\u00e8que immobili\u00e8re des loyers et celle sur l\u2019assurance de loyers sont autonomes et peuvent exister sans l\u2019hypoth\u00e8que de l\u2019immeuble[27]<\/a>.<\/p>\n Dans le cas du transfert de propri\u00e9t\u00e9 d\u2019un immeuble, l\u2019acqu\u00e9reur peut\u00a0:<\/p>\n Si la vente de l\u2019immeuble est le mode de transfert de propri\u00e9t\u00e9 le plus fr\u00e9quent, d\u2019autres modes de transmission sont r\u00e9guli\u00e8rement rencontr\u00e9s par les pr\u00eateurs hypoth\u00e9caires, que ce soit la raison de la r\u00e9organisation corporative impliquant la dissolution de certaines entit\u00e9s corporatives ou m\u00eame de soci\u00e9t\u00e9s de personnes[30]<\/a>. Ces situations entra\u00eenent une liquidation des actifs et un changement au niveau de la d\u00e9tention du droit de propri\u00e9t\u00e9[31]<\/a>.<\/p>\n Les cr\u00e9anciers hypoth\u00e9caires b\u00e9n\u00e9ficient fr\u00e9quemment d\u2019engagements restrictifs qui emp\u00eachent le propri\u00e9taire d\u2019un immeuble d\u2019en transf\u00e9rer la propri\u00e9t\u00e9 sans l\u2019accord pr\u00e9alable du pr\u00eateur. Toute demande d\u2019autorisation de transfert de l\u2019immeuble m\u00e9rite la consid\u00e9ration du pr\u00eateur avant d\u2019\u00eatre accord\u00e9e sans condition.<\/p>\n Les cr\u00e9anciers hypoth\u00e9caires du c\u00e9dant de l\u2019immeuble sont g\u00e9n\u00e9ralement certains que leurs droits s\u2019\u00e9tendent \u00e0 tous les loyers \u00e0 venir, quels qu\u2019ils soient. Mais si la th\u00e8se de Me\u00a0Payette devait \u00eatre reconnue et appliqu\u00e9e par les tribunaux, les cons\u00e9quences pour les cr\u00e9anciers hypoth\u00e9caires pourraient \u00eatre une combinaison des situations suivantes\u00a0:<\/p>\n L\u2019arr\u00eat Deltacrypt<\/em> sera probablement revu lorsqu\u2019un syndic en faillite du nouveau propri\u00e9taire de l\u2019immeuble ou lorsque le cr\u00e9ancier hypoth\u00e9caire de deuxi\u00e8me rang du nouveau propri\u00e9taire contestera les droits du cr\u00e9ancier hypoth\u00e9caire du vendeur de percevoir les loyers ou lorsqu\u2019il fera valoir sa pr\u00e9s\u00e9ance pour la perception des loyers d\u00e9coulant de baux consentis par ce nouvel acqu\u00e9reur.<\/p>\n Face \u00e0 une demande du d\u00e9biteur hypoth\u00e9caire d\u2019autoriser un transfert d\u2019immeuble, un pr\u00eateur prudent devrait accorder son consentement au transfert de l\u2019immeuble conditionnellement \u00e0 la mise en place en sa faveur d\u2019une hypoth\u00e8que immobili\u00e8re additionnelle sur les loyers et l\u2019assurance sur ceux-ci de la part du nouveau propri\u00e9taire, et ce, quel que soit le mode utilis\u00e9 pour proc\u00e9der au transfert de l\u2019immeuble.<\/p>\n Dans de nombreux cas, le pr\u00eateur se contente de consentir au transfert d\u2019immeuble, \u00e9tant satisfait de la solvabilit\u00e9 de l\u2019acqu\u00e9reur qui assume la dette. Cette assumation de dette n\u2019est pas suffisante puisque les loyers d\u00e9coulant des baux futurs pourraient ne pas \u00eatre hypoth\u00e9qu\u00e9s en faveur du cr\u00e9ancier hypoth\u00e9caire initial. Si la th\u00e8se de Me\u00a0Payette est retenue par les tribunaux, apr\u00e8s r\u00e9vision de l\u2019arr\u00eat Deltacrypt<\/em>, de tels loyers pourraient alors \u00eatre des cr\u00e9ances non garanties, disponibles pour la masse des cr\u00e9anciers de l\u2019acqu\u00e9reur de l\u2019immeuble.<\/p>\n Le pr\u00eate-nom est un cas particulier qui n\u2019est pas pour autant exceptionnel. Dans le cas d\u2019une hypoth\u00e8que immobili\u00e8re consentie par un constituant qui agit comme pr\u00eate-nom du v\u00e9ritable propri\u00e9taire, il est reconnu et accept\u00e9 que le constituant n\u2019est propri\u00e9taire ni de l\u2019immeuble ni des loyers que cet immeuble produit.<\/p>\n Il a \u00e9t\u00e9 fait \u00e9tat dans ce texte des exigences du C.c.Q. quant au droit de propri\u00e9t\u00e9 du constituant pour valablement hypoth\u00e9quer un bien. Il faut se rappeler que l\u2019exigence de l\u2019article 2681 C.c.Q. est plut\u00f4t li\u00e9e non pas au droit de propri\u00e9t\u00e9, mais bien \u00e0 la capacit\u00e9 du constituant d\u2019ali\u00e9ner le bien hypoth\u00e9qu\u00e9. Cette distinction prend toute son importance en mati\u00e8re immobili\u00e8re lorsqu\u2019un pr\u00eate-nom est impliqu\u00e9.<\/p>\n Les concepts de \u00ab\u00a0title owner\u00a0\u00bb et de \u00ab\u00a0beneficial owner\u00a0\u00bb ne sont pas des concepts de droit civil, et tenter de comparer ces concepts aux contrats de pr\u00eate-nom ou de simulation est inappropri\u00e9. Le pr\u00eate-nom immobilier n\u2019est pas autre chose qu\u2019un mandataire d\u00e9sign\u00e9 par le propri\u00e9taire pour d\u00e9tenir le titre de propri\u00e9t\u00e9 immobili\u00e8re \u00e0 sa place, et ce, en vertu d\u2019un mandat que lui a confi\u00e9 le propri\u00e9taire de cet immeuble. Cette situation est l\u00e9gale, valide et pr\u00e9vue au C.c.Q.<\/p>\n Diverses raisons peuvent inciter un propri\u00e9taire \u00e0 utiliser la simulation pour la d\u00e9tention du titre de propri\u00e9t\u00e9. L\u2019un peut vouloir masquer qu\u2019il est propri\u00e9taire de l\u2019immeuble, l\u2019autre peut vouloir que l\u2019immeuble soit d\u00e9tenu par une soci\u00e9t\u00e9 par actions. Dans ce dernier cas et \u00e0 certaines conditions, il peut aussi \u00eatre plus simple de vendre les actions de la soci\u00e9t\u00e9 par actions et, dans les cas pr\u00e9vus par la loi, ainsi \u00e9viter aussi le paiement des droits de mutation qui seraient autrement payables. Cette possibilit\u00e9 d\u2019\u00e9viter les droits de mutation n\u2019est pas ill\u00e9gale, mais elle demeure assujettie \u00e0 certaines restrictions.<\/p>\n Le pr\u00eate-nom \u00e9tant titulaire du droit de propri\u00e9t\u00e9 immobili\u00e8re, sa capacit\u00e9 d\u2019hypoth\u00e9quer l\u2019immeuble est accept\u00e9e et reconnue[33]<\/a>. Qu\u2019en est-il toutefois de sa capacit\u00e9 d\u2019hypoth\u00e9quer les loyers ? Comme le caract\u00e8re mobilier des loyers est confirm\u00e9 et pour les raisons \u00e9voqu\u00e9es ci-dessus, le pr\u00eate-nom n\u2019a pas la capacit\u00e9 de les hypoth\u00e9quer, seul le propri\u00e9taire le peut. Dans un tel sc\u00e9nario, le propri\u00e9taire et mandant du pr\u00eate-nom se doit d\u2019intervenir \u00e0 l\u2019acte d\u2019hypoth\u00e8que immobili\u00e8re pour consentir valablement cette hypoth\u00e8que sur les loyers qui demeurent des biens meubles incorporels.<\/p>\n Le cr\u00e9ancier hypoth\u00e9caire immobilier b\u00e9n\u00e9ficie de deux types d\u2019actifs pour s\u00e9curiser sa cr\u00e9ance, soit d\u2019abord l\u2019immeuble et ensuite les loyers qu\u2019il produit et qui permettent de financer les remboursements de capital et int\u00e9r\u00eats dus au pr\u00eateur. Le cr\u00e9ancier aurait avantage \u00e0 imposer des conditions au maintien de son pr\u00eat advenant la vente de l\u2019immeuble hypoth\u00e9qu\u00e9 en sa faveur.<\/p>\n Le nouvel acqu\u00e9reur devrait dans tous les cas consentir une nouvelle hypoth\u00e8que sur les loyers et les assurances sur ceux-ci. Comme mentionn\u00e9 ci-dessus, il n\u2019y a pas n\u00e9cessit\u00e9 d\u2019hypoth\u00e9quer l\u2019immeuble de nouveau. Ceci \u00e9vite les opinions sur titres; il suffit de (i)\u00a0valider l\u2019absence d\u2019entr\u00e9es adverses \u00e0 l\u2019index aux immeubles, et (ii) de s\u2019assurer de l\u2019indexation du titre d\u2019acquisition de l\u2019acqu\u00e9reur et de la nouvelle hypoth\u00e8que des loyers exig\u00e9e par le pr\u00eateur prudent.<\/p>\n L\u2019existence du pr\u00eate-nom ne peut pas \u00eatre v\u00e9rifi\u00e9e avec certitude, par d\u00e9finition son existence pouvant \u00eatre secr\u00e8te ou confidentielle. Dans ce contexte, les avocats et notaires impliqu\u00e9s dans ce type de financements immobiliers pourraient trouver pertinent d\u2019ajouter dans leur rapport et opinion au cr\u00e9ancier hypoth\u00e9caire qu\u2019ils (i) n\u2019\u00e9mettent pas d\u2019avis sur la validit\u00e9 et le caract\u00e8re ex\u00e9cutoire de l\u2019hypoth\u00e8que immobili\u00e8re sur les loyers futurs d\u00e9coulant de baux consentis par un \u00e9ventuel acqu\u00e9reur, et (ii) pr\u00e9sument que le constituant de l\u2019hypoth\u00e8que agit en son nom et non en sa capacit\u00e9 de mandataire d\u2019autrui.<\/p>\n Il est difficile pour plusieurs d\u2019envisager que les biens en expectative que sont les loyers provenant du fait d\u2019un acqu\u00e9reur subs\u00e9quent puissent ne pas \u00eatre disponibles pour le cr\u00e9ancier hypoth\u00e9caire du c\u00e9dant. Cela semble pour certains comme une spoliation des droits du cr\u00e9ancier hypoth\u00e9caire initial. Cette fa\u00e7on de voir est trop \u00e9troite. Il ne faut d\u2019abord pas perdre de vue que la perception des loyers par le cr\u00e9ancier hypoth\u00e9caire n\u2019est pas l\u2019exercice d\u2019un recours hypoth\u00e9caire. Ensuite, le recours ultime du cr\u00e9ancier hypoth\u00e9caire est de saisir l\u2019immeuble hypoth\u00e9qu\u00e9, de le faire vendre et d\u2019en partager le produit entre ceux qui y ont droit suivant leur rang. Au moment de proc\u00e9der \u00e0 cette vente, la valeur \u00e9conomique apport\u00e9e \u00e0 l\u2019immeuble en raison des baux consentis par l\u2019acqu\u00e9reur subs\u00e9quent est une composante du prix de vente qui b\u00e9n\u00e9ficie directement au cr\u00e9ancier hypoth\u00e9caire.<\/p>\n * Me\u00a0Maxime B. Rh\u00e9aume, avocat, associ\u00e9 de Miller Thomson, S.E.N.C.R.L, charg\u00e9 de cours en droit des s\u00fbret\u00e9s et en droit des soci\u00e9t\u00e9s par actions au programme de ma\u00eetrise en droit notarial de la Facult\u00e9 de droit de l\u2019Universit\u00e9 de Montr\u00e9al, charg\u00e9 de cours en droit des soci\u00e9t\u00e9s par actions au programme de ma\u00eetrise en droit notarial de la Facult\u00e9 de droit de l\u2019Universit\u00e9 d\u2019Ottawa (hiver 2024), charg\u00e9 de cours en droit des soci\u00e9t\u00e9s de personnes au programme de baccalaur\u00e9at de la Facult\u00e9 de droit de l\u2019Universit\u00e9 de Montr\u00e9al et vacataire au programme de Master en droit des affaires compar\u00e9 de la Facult\u00e9 de droit de l\u2019Universit\u00e9 Lumi\u00e8re Lyon 2. L\u2019auteur remercie Me\u00a0Erika Cabral pour son travail de recherche.<\/p>\n Cet article a \u00e9t\u00e9 initialement publi\u00e9 par les \u00c9ditions Yvon Blais<\/a><\/span> (Thomson Reuters) et est reproduit avec permission.<\/em><\/p>\n [1]<\/a> \u00a0\u00a0\u00a0 Art. 2660 C.c.Q. Si l\u2019obligation garantie en est une de faire ou de ne pas faire, il demeure utile sinon n\u00e9cessaire de pr\u00e9voir une clause p\u00e9nale liquidant les dommages, puisque l\u2019hypoth\u00e8que ne permet que d\u2019\u00eatre pr\u00e9f\u00e9r\u00e9 sur le produit de disposition du bien hypoth\u00e9qu\u00e9, encore faut-il avoir une cr\u00e9ance liquide et exigible \u00e0 faire valoir.<\/p>\n [2]<\/a> \u00a0\u00a0\u00a0 Caisse populaire Desjardins du Mont-Royal<\/em> c. Les Technologies Deltacrypt inc.<\/em>, CS, Terrebonne, no 700-05-010934-010, 17 avril 2002, REJB 2002-31099. Ce jugement a fait l\u2019objet d\u2019un d\u00e9sistement en appel et d\u2019une demande de r\u00e9tractation sur un \u00e9l\u00e9ment accessoire, le jugement contenant une condamnation ultra petita<\/em> au paiement d\u2019une somme d\u2019argent prononc\u00e9e par le tribunal alors qu\u2019aucune demande ne la justifiait.<\/p>\n [3]<\/a> \u00a0\u00a0\u00a0 Art. 2743, 2710 et 1641 C.c.Q.<\/p>\n [4]<\/a> \u00a0\u00a0\u00a0 Jacques AUGER, \u00ab\u00a0L’hypoth\u00e8que des loyers survit-elle \u00e0 l’ali\u00e9nation de l’immeuble ?\u00a0\u00bb, (1997) 99 R.\u00a0du\u00a0N<\/em>. p. 198.<\/p>\n [5]<\/a> \u00a0\u00a0\u00a0 Louis PAYETTE, Les s\u00fbret\u00e9s r\u00e9elles dans le Code civil du Qu\u00e9bec<\/em>, 6e \u00e9d., Montr\u00e9al, \u00c9ditions Yvon Blais, 2022, par. 1254 et s., EYB2022SUR120.<\/p>\n [6]<\/a> \u00a0\u00a0\u00a0 L\u2019utilisation des termes \u00ab\u00a0vendeur\u00a0\u00bb et \u00ab\u00a0acheteur\u00a0\u00bb ne sont pas strictement exacts puisque, dans une vente, celui qui vend doit recevoir le prix en argent de l\u2019acheteur au sens de l\u2019art. 1708 C.c.Q. Dans le cas d\u2019une assumation, tout ou partie du prix n\u2019est pas payable en argent par l\u2019acheteur au c\u00e9dant, mais plut\u00f4t prise en charge par l\u2019acheteur \u00e0 l\u2019acquit du vendeur.<\/p>\n [7]<\/a> \u00a0\u00a0\u00a0 Deltacrypt<\/em>, pr\u00e9cit\u00e9, note 2, par. 14.<\/p>\n [8]<\/a> \u00a0\u00a0\u00a0 Art. 2743 C.c.Q.<\/p>\n [9]<\/a> \u00a0\u00a0\u00a0 Deltacrypt<\/em>, pr\u00e9cit\u00e9, note 2, par. 9.<\/p>\n [10]<\/a> \u00a0\u00a0 Deltacrypt<\/em>, pr\u00e9cit\u00e9, note 2, par. 9 in fine<\/em>.<\/p>\n [11]<\/a> \u00a0\u00a0 PAYETTE, pr\u00e9cit\u00e9, note 5, par. 1246, 1257.<\/p>\n [12]<\/a> \u00a0\u00a0 Banque Royale du Canada<\/em> c. Caisse populaire St-Albert-le-Grand<\/em>, 2000 CanLII 11388, REJB 2000-16647, par. 20.<\/p>\n [13]<\/a> \u00a0\u00a0 Art. 1451 C.c.Q.<\/p>\n [14]<\/a> \u00a0\u00a0 Val\u00e9rie MAC-SEING, \u00ab Pr\u00eate-nom dans le cadre de transactions immobili\u00e8res au Qu\u00e9bec : d\u00e9fis et enjeux \u00bb, dans Barreau du Qu\u00e9bec, Service de la formation continue, D\u00e9veloppements r\u00e9cents en droit immobilier et commercial (2006)<\/em>, vol. 253, Montr\u00e9al, \u00c9ditions Yvon Blais, 2006, p. 92, EYB2006DEV1220.<\/p>\n [15]<\/a> \u00a0\u00a0 Anglo Pacific Group PLC<\/em> c. Ernst & Young inc.<\/em>, 2013 QCCA 1323, EYB 2013-225348, par. 53.<\/p>\n [16]<\/a> \u00a0\u00a0 PAYETTE, pr\u00e9cit\u00e9, note 5, par. 408 en r\u00e9f\u00e9rence avec l\u2019art. 1713 C.c.Q.<\/p>\n [17]<\/a> \u00a0\u00a0 Les limitations au droit de suite en mati\u00e8re mobili\u00e8re sont pr\u00e9vues \u00e0 l\u2019art. 2700 C.c.Q., mais il doit \u00eatre not\u00e9 que l\u2019avis de conservation pr\u00e9vu \u00e0 cet article est exclusivement d\u00e9di\u00e9 \u00e0 la conservation de l\u2019hypoth\u00e8que mobili\u00e8re.<\/p>\n [18]<\/a> \u00a0\u00a0 AUGER, pr\u00e9cit\u00e9, note 4, p. 211.<\/p>\n [19]<\/a> \u00a0\u00a0 Marc BOUDREAULT et Martine LACHANCE, Les s\u00fbret\u00e9s<\/em>, 5e<\/sup> \u00e9d., 2022, Chambre des notaires du Qu\u00e9bec, Wilson et Lafleur, par. 301.<\/p>\n [20]<\/a> \u00a0\u00a0 L\u2019Industrielle-Alliance, compagnie d\u2019assurance sur la vie<\/em> c. Sous-ministre du Revenu du Qu\u00e9bec<\/em>, 1997 CanLII 10137, REJB 1997-03043, p. 26.<\/p>\n [21]<\/a> \u00a0\u00a0 Sylvio NORMAND, R. du N.<\/em>, vol. 106, 2004, p. 187. Dans ce texte, le notaire Normand utilise \u00e9galement l\u2019expression \u00ab\u00a0biens potentiels\u00a0\u00bb.<\/p>\n [22]<\/a> \u00a0\u00a0 Michel FILLION, 2018, Dictionnaire encyclop\u00e9dique du Droit qu\u00e9b\u00e9cois, Gaudet \u00c9diteur lt\u00e9e, en ligne\u00a0: <https\u00a0:\/\/vitrinelinguistique.oqlf.gouv.qc.ca\/fiche-gdt\/fiche\/8367605\/en-ligne<\/a>>. L\u2019auteur ajoute que c\u2019est clairement le terme \u00ab\u00a0biens \u00e0 venir\u00bb qui a \u00e9t\u00e9 retenu par le l\u00e9gislateur dans le Code civil. C\u2019est le terme juridique exact. Il est donc pr\u00e9f\u00e9rable \u00e0 l\u2019expression \u00ab\u00a0biens futurs\u00a0\u00bb.<\/p>\n [23]<\/a> \u00a0\u00a0 Anglo Pacific Group PLC<\/em>, pr\u00e9cit\u00e9, note 15, par. 40.<\/p>\n [24]<\/a> \u00a0\u00a0 Deltacrypt<\/em>, pr\u00e9cit\u00e9, note 2, par. 17 et 25.<\/p>\n [25]<\/a> \u00a0\u00a0 AUGER, pr\u00e9cit\u00e9, note 4.<\/p>\n [26]<\/a> \u00a0\u00a0 Art. 2681 C.c.Q.<\/p>\n [27]<\/a> \u00a0\u00a0 Gestion Daniel Martin Inc.<\/em> c. Gestion C.G.G. inc.<\/em>, 2002 CanLII 3696, REJB 2002-34672, par. 76.<\/p>\n [28]<\/a> \u00a0\u00a0 PAYETTE, pr\u00e9cit\u00e9, note 5. Voir les par. 270 \u00e0 274. Cette situation de prise en charge\/assumation qui ajoute un d\u00e9biteur au b\u00e9n\u00e9fice du cr\u00e9ancier est celle v\u00e9cue dans l\u2019arr\u00eat Deltacrypt<\/em> et qui a incit\u00e9 le juge Durand \u00e0 statuer qu\u2019une telle assumation par un acqu\u00e9reur le rendait \u00ab\u00a0constituant\u00a0\u00bb en vertu de l\u2019hypoth\u00e8que immobili\u00e8re du c\u00e9dant.<\/p>\n [29]<\/a> \u00a0\u00a0 Les mentions que le registrateur doit porter \u00e0 l\u2019attention des cr\u00e9anciers hypoth\u00e9caires qui ont publi\u00e9 un avis d\u2019adresse n\u2019incluent pas le transfert d\u2019immeuble qui n\u2019est pas li\u00e9 \u00e0 l\u2019exercice des recours hypoth\u00e9caires. Il revient au cr\u00e9ancier prudent de v\u00e9rifier p\u00e9riodiquement \u00e0 l\u2019index aux immeubles si des changements sont survenus.<\/p>\n [30]<\/a> \u00a0\u00a0 Il est acquis depuis l\u2019arr\u00eat Ferme CGR (Syndic de)<\/em>, 2010 QCCA 719, EYB 2010-172527, qu\u2019une soci\u00e9t\u00e9 de personnes ou en commandite poss\u00e8de un patrimoine qui lui est propre et qui peut donc \u00eatre propri\u00e9taire de l\u2019immeuble sans l\u2019implication des associ\u00e9s.<\/p>\n [31]<\/a> \u00a0\u00a0 Ces cons\u00e9quences ne surviennent pas en raison d\u2019une fusion de personnes morales puisque si la soci\u00e9t\u00e9 r\u00e9sultant de la fusion est une nouvelle entit\u00e9, il n\u2019y a pas de transfert d\u2019actifs par les soci\u00e9t\u00e9s fusionnantes en faveur de celle qui r\u00e9sulte de leur fusion.<\/p>\nAVANT-PROPOS<\/h2>\n
INTRODUCTION<\/h2>\n
I. LE SORT DES LOYERS APR\u00c8S TRANSFERT DE L\u2019IMMEUBLE HYPOTH\u00c9QU\u00c9 : DEUX APPROCHES<\/h2>\n
A. L\u2019arr\u00eat Deltacrypt<\/em><\/h3>\n
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B. L\u2019approche de Me Louis Payette<\/h3>\n
C. L\u2019approche de Me Jacques Auger<\/h3>\n
D. Les divergences irr\u00e9conciliables<\/h3>\n
E. Les droits de suite, de report et de conservation<\/h3>\n
F. La qualit\u00e9 de l\u2019acqu\u00e9reur de l\u2019immeuble<\/h3>\n
II. L\u2019APPROCHE DE Me LOUIS PAYETTE DOIT PR\u00c9VALOIR<\/h2>\n
III. LES CONS\u00c9QUENCES<\/h2>\n
A. Quelques exemples<\/h3>\n
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\n
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\nd\u00e9coulant de baux consentis par l\u2019acqu\u00e9reur de l\u2019immeuble pourrait devoir en faire remise \u00e0 qui de droit en raison d\u2019une perception sans droit.<\/li>\n<\/ol>\nIV. LE PR\u00caTE-NOM<\/h2>\n
CONCLUSION<\/h2>\n