La popularité croissance des clauses d’indexation sur les bénéfices futurs

10 novembre 2022 | Neil Gurmukh

Par suite de l’incidence économique de la pandémie de COVID-19 et de la volatilité récente des marchés boursiers, nous avons remarqué que l’écart de valorisation perçu par les vendeurs et les acheteurs s’était accentué dans le contexte des transactions de fusion et d’acquisition. C’est pourquoi les ententes de contrepartie conditionnelle constituent des solutions de plus en plus répandues pour composer avec l’incertitude.

En raison de la flexibilité qu’elle comporte, la clause d’indexation sur les bénéfices futurs est devenue la plus répandue des formes d’entente de contrepartie conditionnelle. Une clause d’indexation sur les bénéfices futurs s’entend généralement d’une entente dans le cadre de laquelle l’acheteur paie au vendeur un prix d’achat de base pour une entreprise cible et le vendeur a le droit de recevoir un ou plusieurs paiements supplémentaires de la part de l’acheteur au cours d’une période donnée après la conclusion de la transaction, selon que l’entreprise cible atteint ou non certains objectifs ou étapes prédéterminés pendant cette période.

Étant donné la popularité croissante des clauses d’indexation sur les bénéfices futurs, les vendeurs doivent absolument connaître et comprendre les nombreuses questions fiscales que leur utilisation peut impliquer.

Les questions fiscales entourant l’utilisation d’une clause d’indexation sur les bénéfices futurs découlent en grande partie de l’existence de l’alinéa 12(1)g) de la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada) (la « Loi de l’impôt »). En vertu de l’alinéa 12(1)g), un contribuable doit généralement inclure dans son revenu toutes les sommes qu’il a reçues en fonction de l’usage d’un bien ou de la production en découlant, qu’elles aient été ou non versées en acompte sur le prix de vente du bien.

Sur le plan administratif, l’Agence du revenu du Canada (« ARC ») a déclaré que, d’un point de vue juridique, il est possible d’appliquer l’alinéa 12(1)g) de la Loi de l’impôt à tous les paiements effectués au titre d’une clause d’indexation sur les bénéfices futurs. Pour un vendeur résidant au Canada qui vend les actions d’une entreprise cible, les conséquences de l’application de l’alinéa 12(1)g) de la Loi de l’impôt aux paiements effectués au titre d’une clause d’indexation sur les bénéfices futurs ne sont pas souhaitables, car ces paiements sont alors imposés comme un revenu ordinaire (qui est imposé au taux d’imposition complet) plutôt que comme un gain en capital (qui est imposé à hauteur de 50 %).

Dans les cas où l’alinéa 12(1)g) ne s’applique pas à une clause d’indexation sur les bénéfices futurs, un vendeur résidant au Canada pourrait, selon l’ARC, être tenu d’inclure dans le produit de disposition, établi dans l’année de la vente, la juste valeur marchande des droits relatifs à des contreparties conditionnelles. Cette valeur peut être difficile à déterminer.

Étant donné les résultats peu satisfaisants que ces deux approches peuvent produire pour les vendeurs, l’ARC a mis en place une politique administrative qui permet aux vendeurs d’actions visées par une clause d’indexation sur les bénéfices futurs d’utiliser la « méthode de recouvrement du coût » pour déclarer un montant provenant de la vente de ces actions lorsque toutes les conditions suivantes (décrites dans le bulletin d’interprétation IT-426R) sont remplies :

      1. Le vendeur et l’acheteur n’ont aucun lien de dépendance entre eux.
      2. Le gain réalisé ou la perte subie lors de la vente d’actions du capital-actions de la société est clairement de nature capital.
      3. Il est raisonnable de présumer que la clause d’indexation sur les bénéfices futurs se rapporte à un écart d’acquisition (parfois désigné aussi par le mot achalandage) dont la valeur peut fort bien faire l’objet d’un désaccord entre le vendeur et l’acheteur au moment de la vente.
      4. La clause d’indexation sur les bénéfices futurs du contrat de vente doit se terminer au plus tard cinq ans après la date de la fin de l’année d’imposition de la société (dont les actions sont vendues) au cours de laquelle les actions sont vendues. Pour les fins de cette condition, l’ARC considère que la clause d’indexation sur les bénéfices futurs d’un contrat de vente se termine au moment où le dernier montant conditionnel peut devenir payable conformément au contrat de vente.
      5. Le vendeur annexe une copie du contrat de vente à sa déclaration de revenus pour l’année durant laquelle il a disposé des actions. Il annexe également à la déclaration une lettre dans laquelle il demande d’utiliser la méthode de recouvrement du coût pour la vente et déclare qu’il s’engage à suivre la méthode de recouvrement du coût décrite ci‑dessous pour déclarer le gain réalisé ou la perte subie provenant de la vente.
      6. Le vendeur est une personne résidente du Canada pour les fins de la Loi de l’impôt.

En vertu de la méthode de recouvrement du coût, les montants reçus au titre d’une clause d’indexation sur les bénéfices futurs sont effectivement traités comme des gains en capital dans l’année où les montants deviennent déterminables. À cette fin, le vendeur réduit le prix de base rajusté des actions vendues au fur et à mesure que les montants en règlement du prix de vente deviennent déterminables. Lorsqu’un tel montant faisant partie du prix de vente excède le prix de base rajusté des actions (réduits par de tels montants antérieurement), l’excédent est considéré comme un gain en capital réalisé au moment où ce montant est devenu déterminable, et le prix de base rajusté devient égal à zéro. Tous les montants qui deviennent déterminables par la suite sont considérés comme des gains en capital au moment où ils deviennent déterminables.

Les conditions à respecter pour pouvoir utiliser la méthode de recouvrement du coût dans le cadre d’une clause d’indexation sur les bénéfices futurs sont restrictives, de sorte qu’il peut être difficile pour un vendeur de s’en prévaloir. Par exemple, à la lumière de la condition b) ci‑dessus, la méthode de recouvrement du coût ne peut être utilisée dans le contexte des ventes d’actifs. De plus, en raison de la flexibilité des clauses d’indexation sur les bénéfices futurs ainsi que des objectifs et des étapes sur mesure à atteindre après la conclusion de la transaction, qui peuvent être fixés d’un commun accord par les vendeurs et les acheteurs (objectifs financiers, inscription en bourse, lancement de nouveaux produits, acquisition de nouveaux clients, etc.), les vendeurs peuvent avoir de la difficulté à satisfaire aux conditions c) et d) ci-dessus.

Lorsqu’un vendeur ne peut utiliser la méthode de recouvrement du coût dans le cadre d’une clause d’indexation sur les bénéfices futurs, il peut envisager d’opter pour une « clause d’indexation sur les bénéfices futurs inversée ». Dans le cadre d’une clause d’indexation sur les bénéfices futurs inversée, le prix d’achat est fixé à un montant maximum (qui repose sur l’hypothèse selon laquelle tous les objectifs ou étapes ont été atteints). Mais les conditions de paiement impliquent que seul le montant de base est payable à la conclusion de la transaction, et le solde (c’est-à-dire la composante de la clause d’indexation sur les bénéfices futurs) est réduit si les objectifs ou étapes ne sont pas atteints. Par conséquent, d’un point de vue économique (montant, conditions de paiement, etc.), une clause d’indexation sur les bénéfices futurs inversée est comme une clause d’indexation sur les bénéfices futurs habituelle.

Selon l’ARC, la totalité du montant reçu par un vendeur au titre d’une clause d’indexation sur les bénéfices futurs inversée devrait être considérée comme du capital, et l’alinéa 12(1)g) de la Loi de l’impôt ne devrait pas s’appliquer lorsque le prix d’achat maximum représente la juste valeur marchande du bien vendu et qu’il est raisonnable de s’attendre, au moment de la vente, à ce que les objectifs ou les jalons soient atteints. Bien que l’utilisation d’une clause d’indexation sur les bénéfices futurs inversée puisse permettre de traiter le montant reçu comme du capital, elle oblige le vendeur à inclure plus rapidement dans son revenu le montant provenant de la clause d’indexation sur les bénéfices futurs, car il doit généralement inclure le prix d’achat maximum dans le calcul du gain réalisé ou de la perte subie dans l’année de la vente.

Si le vendeur ne reçoit finalement pas une partie ou la totalité du prix d’achat maximum fixé au titre d’une clause d’indexation sur les bénéfices futurs inversée, il devrait pouvoir déclarer une perte en capital à l’égard de la partie non gagnée (soit au cours de l’année où l’étape n’a pas été atteinte si des gains en capital nets provenant d’autres sources ont été réalisés au cours de cette année, ou au cours d’une année ultérieure pour annuler les gains en capital nets qu’il a réalisés dans l’année de la vente, à condition, dans ce dernier cas, que la durée de la clause d’indexation sur les bénéfices futurs inversée soit limitée à trois ans généralement).

Si vous avez des questions ou souhaitez obtenir de l’information sur les clauses d’indexation sur les bénéfices futurs, communiquez avec un membre du groupe Fiscalité des entreprises de Miller Thomson.

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