En juin dernier, la Loi canadienne sur les sociétés par actions (LCSA) a été modifiée afin de clarifier la portée du devoir des administrateurs et des dirigeants d’agir au mieux des intérêts de la société. D’autres changements qui entrent en vigueur le 1er janvier 2020 viennent modifier la présentation de renseignements dans les circulaires de sollicitation de procurations que les émetteurs émergents régis par la LCSA doivent transmettre à l’occasion de leur assemblée annuelle.
Des modifications à la LCSA concernant (i) l’obligation de tenir un vote distinct pour chaque candidat à un poste d’administrateur; et (ii) le « vote majoritaire » devraient également entrer en vigueur plus tard en 2020. Voici un résumé de ces changements.
Changements en vigueur ou bientôt en vigueur
Devoir d’agir au mieux des intérêts de la société
Le 21 juin 2019, l’article 122 de la LCSA a été modifié par le projet de loi C-97 afin de codifier des éléments de la décision de la Cour suprême du Canada dans l’affaire BCE Inc. c. Détenteurs de débentures de 1976 (BCE) concernant le devoir des administrateurs et des dirigeants d’agir au mieux des intérêts de la société. Ce devoir était depuis longtemps interprété comme une obligation d’agir dans l’intérêt global des actionnaires, sans égard aux autres parties prenantes. Toutefois, dans l’affaire BCE, la Cour suprême a affirmé que les « intérêts de la société » ne se limitaient pas aux seuls intérêts des actionnaires, mais englobaient aussi ceux d’autres parties prenantes, dont les employés, les pensionnés et les détenteurs de débenture.
Le nouveau paragraphe 122(1.1) de la LCSA indique que lorsqu’ils agissent au mieux des intérêts de la société, les administrateurs et les dirigeants de la société peuvent notamment tenir compte des facteurs suivants : (i) les intérêts des actionnaires, employés, retraités et pensionnés, créanciers, consommateurs et gouvernements; (ii) l’environnement; et (iii) les intérêts à long terme de la société. Par conséquent, les administrateurs et les dirigeants doivent tenir compte de cette nouveauté lorsqu’ils évaluent les choix qui s’offrent à eux et prennent des décisions pour la société.
Présentation de renseignements relatifs à la diversité
Le 1er janvier 2020, des modifications concernant la présentation de renseignements sur la diversité apportées par le projet de loi C-25 entreront en vigueur. Ces modifications s’appliquent à toutes les sociétés ouvertes régies par la LCSA, y compris les émetteurs émergents.
Les nouvelles règles de présentation de renseignements sur la diversité dépassent le partage de renseignements sur le genre à laquelle sont actuellement tenus les émetteurs autres que les émetteurs émergents par le Règlement 58-101 sur l’information concernant les pratiques en matière de gouvernance. Elles ont une portée plus large et exigent, au minimum, la divulgation de renseignements sur la place des femmes, des Autochtones, des personnes handicapées et des membres des minorités visibles au sein du conseil d’administration et de la haute direction.
Ces règles suivent le principe « se conformer ou s’expliquer » dans le but d’encourager la discussion entre la société et ses actionnaires. Selon Industrie Canada, étant donné la nature du principe « se conformer ou s’expliquer », les nouveaux renseignements à fournir représentent un fardeau minime pour les sociétés émettrices émergentes et non émergentes.
Selon les nouvelles règles, l’émetteur devra désormais :
- Renouvellement du conseil : indiquer s’il a fixé ou non la durée du mandat des administrateurs ou prévu d’autres mécanismes de renouvellement et les décrire le cas échéant, ou, dans la négative, en indiquer les motifs.
- Politique sur la diversité : indiquer s’il a adopté ou non une politique écrite sur la recherche et la sélection de candidats aux postes d’administrateurs provenant de groupes désignés (femmes, Autochtones, personnes handicapées, minorités visibles). Dans la négative, en indiquer les motifs; dans l’affirmative, fournir les renseignements suivants :
- un sommaire des objectifs et des principales dispositions de la politique;
- les mesures prises pour en garantir une mise en œuvre efficace;
- les progrès accomplis vers l’atteinte de ses objectifs au cours de l’année et depuis sa mise en œuvre;
- si l’efficacité de la politique est mesurée et comment, le cas échéant.
- Prise en compte du degré de représentation : indiquer si le degré de représentation des groupes désignés est pris en compte ou non dans la nomination aux postes d’administrateurs ou de haute direction. Dans l’affirmative, décrire comment il est pris en compte; dans la négative, en indiquer les motifs.
- Existence de cibles et progrès réalisé : indiquer si des cibles de représentation au sein du conseil et de la haute direction ont été fixées pour chaque groupe mentionné dans la définition des groupes désignés. Dans l’affirmative, indiquer le progrès annuel et cumulatif réalisé dans l’atteinte de la cible fixée pour chaque groupe; dans la négative, en indiquer les motifs.
- Données réelles : indiquer le nombre et la proportion (en pourcentage) de membres du conseil d’administration et de la haute direction appartenant à chaque groupe mentionné dans la définition des groupes désignés.
La société doit transmettre les nouveaux renseignements sur la diversité à tous ses actionnaires (sauf à ceux qui l’ont informée par écrit qu’ils ne souhaitaient pas les recevoir) en les envoyant avec l’avis de convocation à une assemblée ou en les mettant à leur disposition dans la circulaire de sollicitation de procurations transmise à l’occasion de l’assemblée annuelle.
Changements devant entrer en vigueur en 2020
La clarification du devoir d’agir au mieux des intérêts de la société et les nouvelles règles de présentation de renseignements sur la diversité ont été introduites par les projets de loi C-97 et C-25, respectivement.
Le projet de loi C-97 contient également des propositions de modifications à la LCSA qui rendraient obligatoire la présentation de renseignements sur (i) le bien-être des employés, des retraités et des pensionnés; (ii) le recouvrement des primes d’encouragement ou d’autres avantages versés aux administrateurs et aux membres de la haute direction; (iii) l’approche de la société concernant la rémunération des administrateurs et des membres de la haute direction. Comme pour les renseignements sur la diversité visés par le projet de loi C-25, la société devra présenter les nouveaux renseignements visés par le projet de loi C-97 à tous les actionnaires (sauf à ceux qui l’ont expressément informée par écrit qu’ils ne souhaitaient pas les recevoir) en les mettant à leur disposition dans la circulaire de sollicitation de procurations transmise à l’occasion de l’assemblée annuelle ou en les envoyant avec l’avis de convocation à l’assemblée annuelle.
Pour l’instant, nous ne savons pas à quel moment les changements proposés dans le projet de loi C-97 entreront en vigueur. Nous nous attendons toutefois à ce que ce soit après juin 2020, une fois la période de sollicitation des procurations de 2020 terminée.
Les propositions de modification à la LCSA suivantes contenues dans les projets de loi C-25 et C-97 s’appliqueront également aux sociétés ouvertes, y compris aux émetteurs émergents. Ces changements ne sont toutefois pas encore en vigueur :
Vote distinct
Par le passé, les sociétés cotées en bourse adoptaient généralement une pratique consistant à mettre en candidature un groupe d’administrateurs (une « liste de candidats ») et à obliger les actionnaires à voter pour tous les candidats de la liste, sans leur permettre de voter individuellement pour chaque candidat. Cette pratique a été critiquée au motif qu’elle empêche les actionnaires d’exprimer leur approbation ou leur désapprobation à l’égard de candidats individuels. Cette pratique a d’ailleurs été interdite par la Bourse de Toronto, qui exige le vote distinct depuis le 31 décembre 2012. Elle demeure toutefois possible pour les émetteurs qui ne sont pas cotés à la Bourse de Toronto. Une fois adoptée, cette modification prévue dans le projet de loi C-25 s’appliquera à toutes les sociétés cotées en bourse. On ignore toutefois quand elle entrera en vigueur.
Vote majoritaire
La LCSA permet actuellement l’élection des administrateurs par un vote à la majorité « relative ». Sous ce régime, le candidat qui reçoit le plus de voix est élu au conseil, même s’il n’a pas reçu les voix de la majorité des actionnaires; en outre, les actionnaires peuvent seulement voter ou s’abstenir de voter pour un candidat, et les abstentions ne comptent pas comme des votes contre un candidat. Cela signifie qu’un candidat au poste d’administrateur d’une société régie par la LCSA peut techniquement être élu au conseil avec seulement une voix en sa faveur si tous les autres actionnaires s’abstiennent de voter. Selon la proposition du projet de loi C-25, qui introduit le vote « majoritaire », chaque candidat à un poste d’administrateur ne sera élu que si le nombre de voix en sa faveur représente la majorité (c.-à-d. 50 % + 1) des voix exprimées en sa faveur et contre lui par les actionnaires qui sont présents ou représentés par des fondés de pouvoir, à moins que les statuts de la société n’exigent un nombre de voix plus élevé. On ignore encore quand cette modification entrera en vigueur.
Vote annuel sur la rémunération
La nouvelle modification concernant le vote sur la rémunération (nouvel article 172.4 de la LCSA) contenue dans le projet de loi C-97 obligera les sociétés régies par la LCSA ayant fait appel au public à tenir un vote annuel sur la rémunération et à établir une approche concernant la rémunération des administrateurs et des membres de la haute direction. L’approche concernant la rémunération doit être transmise aux actionnaires par l’entremise de la circulaire de sollicitation de procurations et un vote non contraignant sur la rémunération doit avoir lieu à chaque assemblée annuelle des actionnaires. Cette modification devrait entrer en vigueur après la période de sollicitation des procurations de 2020.
