L’exception du fournisseur unique : une façon risquée d’éviter l’appel d’offres

1 septembre 2010 | Montréal

Le processus d’appel d’offres, autant dans le domaine de la construction que dans celui, plus général, de l’approvisionnement en biens et services, a toujours été un sujet de prédilection pour les juristes et tribunaux. Pas étonnant, puisqu’il s’agit d’un passage obligé pour l’octroi de nombreux contrats, particulièrement avec les entités et organismes publics et para-publics.

Les règles et procédures mises en place par le législateur en ce domaine visent essentiellement à assainir la concurrence et à permettre la comparaison des soumissions reçues sur une juste base, tout en éliminant le favoritisme et le patronage aux fins d’obtenir le meilleur produit au meilleur coût.

Certaines situations particulières permettent cependant d’obvier au processus d’appel d’offres pour diverses raisons, notamment l’exception du fournisseur unique, qui est d’ailleurs à l’origine de l’interminable saga du renouvellement des voitures du métro de Montréal, qui fait encore les manchettes après plus de deux ans d’âpres débats judiciaires.

L’exception du fournisseur unique permet à un organisme public de passer outre à l’obligation de tenir un appel d’offres dans la mesure où il peut démontrer qu’après une recherche sérieuse et documentée, il n’existe qu’un seul fournisseur éligible répondant aux spécifications requises ou possédant les qualifications nécessaires à la réalisation du contrat. On trouve de telles clauses dans de nombreuses lois et règlements régissant des pans importants de l’accès aux contrats publics pour les entrepreneurs et les fournisseurs, notamment la Loi sur les cités et villes, la Loi sur les sociétés de transport en commun ou encore le Règlement sur les contrats d’approvisionnement des organismes publics.

Dans la foulée de la décision Alstom rendue en 2008 et ayant conclu à l’annulation du contrat accordé à Bombardier en vertu d’une clause de fournisseur unique, la jurisprudence a commencé à s’épanouir sur les critères applicables en semblable matière. C’est ainsi qu’en juin dernier, le juge Denis Jacques, de la Cour supérieure, a rendu une décision fort intéressante sur l’interprétation de cette clause dans l’affaire Savoir-faire Linux inc. c. Régie des rentes du Québec.

Le gouvernement face à ses propres contradictions

En 2006, la Régie des rentes, qui utilise pour son infrastructure informatique la suite « Office » de Microsoft, procède à renouveler son système d’exploitation et divers logiciels d’utilisation quotidienne pour l’ensemble de ses employés. Elle opte pour cette fin sur la nouvelle génération de produits Microsoft, et publie donc un avis d’intention d’acquérir les licences appropriées de cette compagnie, pour un prix prédéterminé de 722 000 $, sans procéder par appel d’offres public.

La Régie se justifie de l’exception du fournisseur unique, estimant que seul Microsoft offre des produits répondant aux exigences de l’organisation, dont divers outils sont intégrés dans cet environnement informatique utilisé depuis plus de 10 ans.

Linux, qui est le chef de file mondial des logiciels libres, c’est-à-dire à code-source ouvert et d’utilisation gratuite, manifeste immédiatement son intérêt pour ce contrat et contacte la Régie pour lui demander de procéder à un appel d’offres permettant la qualification de ses produits. Linux souligne à cet égard à la Régie l’existence d’un guide gouvernemental confirmant que les logiciels libres peuvent constituer une alternative aux produits commerciaux utilisés et que ces logiciels d’un nouveau type doivent être considérés au même titre dans le cadre du renouvellement du parc informatique des organismes publics.

La Régie rejette la demande de Linux, justifiant sa décision par la non-équivalence des produits Linux et Microsoft, par les coûts importants de migration de l’ensemble du système vers une nouvelle plate-forme et par les impacts majeurs que provoquerait cette conversion pour les employés et pour l’organisation.

Insatisfait de cette occasion ratée, Linux conteste la décision de la Régie et demande à la Cour de constater l’illégalité du processus d’attribution de contrat, de même que l’annulation de celui-ci.

Une recherche sérieuse et documentée ?

Tout comme dans l’affaire Alstom, la Régie doit convaincre le Tribunal que sa décision de prédéterminer un fournisseur unique est basée sur une évaluation exhaustive de la situation, accompagnée d’une « recherche sérieuse et documentée », pour reprendre les termes du règlement applicable. Or, la preuve déposée devant la Cour permet de comprendre que, plutôt que de procéder à une évaluation objective et approfondie en comparant les avantages et les inconvénients de différents environnements informatiques, la Régie a plutôt tenté de trouver des arguments au soutien du choix de Microsoft. On trouve en effet dans divers courriels déposés en preuve une prédisposition très claire pour les produits de cette compagnie, voire même une stratégie confidentielle visant à contrer les arguments de Linux.

Dans ce contexte, le juge Jacques n’a aucune peine à conclure que l’exigence d’une recherche sérieuse et documentée n’est pas remplie, et conséquemment déclare le processus d’attribution de contrat illégal.

Cette affaire démontre bien la sévérité dont font preuve les tribunaux à l’égard de toute contravention au principe cardinal de la libre concurrence, qui s’exprime dans sa version la plus libérale dans le processus d’appel d’offres public. Les exceptions à ce principe, comme celle du fournisseur unique, seront interprétées restrictivement et les organismes désirant s’en prévaloir auront le fardeau difficile de justifier l’application de telles clauses.

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