La discrétion dans l’analyse des soumissions

1 juin 2016 | Gerry Argento | Montréal

Journal Constructo – 22 juin 2016

Par notre récente chronique intitulée « L’injonction pour ordonner le sursis d’une prise de décision en matière d’adjudication de contrat », nous vous informions de la décision rendue le 21 mars dernier par laquelle la Cour supérieure a accueilli les demandes d’injonctions provisoires présentées par Construction Bau-Val (« Bau-Val ») et Demix Construction (« Demix ») et ordonné à la Ville de Montréal de surseoir à sa prise de décision de l’attribution de contrats.

Subséquemment, le 15 avril dernier, les parties ont été entendues au mérite par l’honorable juge Anne Jacob. Le 20 mai dernier, la Cour supérieure a accueilli les demandes en injonctions permanentes présentées par Bau-Val et Demix et a interdit que les contrats de constructions liés à des appels d’offres soient attribués à des entreprises autres que Bau-Val et Demix (Groupe CRH Canada Inc. (Demix Construction) c. Ville de Montréal ).

La Cour supérieure a rappelé que même en présence d’une clause prévoyant que la Ville peut, à sa discrétion, permettre qu’une soumission affectée par une irrégularité mineure soit corrigée, la Ville doit exercer cette discrétion de façon à traiter tous les soumissionnaires équitablement et sur un même pied d’égalité.

Les faits

Dans cette affaire, Demix et Bau-Val prétendaient avoir été injustement disqualifiées des appels d’offres de la Ville pour les projets Boulevard Saint-Michel et Avenue Papineau et présentaient à la Cour des demandes d’injonctions afin d’interdire que les contrats soient attribués à d’autres entreprises.

Révisons la trame factuelle de l’affaire. En décembre 2015, la Ville de Montréal lance les appels d’offres susmentionnés. Les documents d’appels d’offres exigent que les soumissionnaires possèdent une expérience similaire quant à au moins deux contrats de même nature, exécutés au cours des cinq dernières années et dont la valeur minimale est de 10 millions de dollars.  Les soumissionnaires devaient fournir une lettre d’attestation à cet effet.

L’ouverture des soumissions révèle que Bau-Val est le plus bas soumissionnaire pour le Projet Saint-Michel alors que Demix est le plus bas soumissionnaire pour le Projet Papineau. Cependant,  la Ville de Montréal informe ces entreprises que leurs soumissions respectives ont été rejetées puisque les expériences relatées n’étaient pas exactement conformes aux exigences prévues.

En ce qui concerne la lettre d’attestation soumise par Bau-Val, celle-ci faisait référence à un projet qui était toujours en cours, contrairement à l’exigence d’avoir été « exécuté au cours des cinq dernières années ». Quant à la lettre de Demix, celle-ci faisait référence à un contrat d’une valeur de 9,9 millions de dollars (alors que l’on exigeait une valeur minimale de 10 millions de dollars). Malgré le fait que l’expérience de ces entrepreneurs ne faisait aucun doute,  la Ville prend position que ces irrégularités étaient « majeures » et qu’elle devait les disqualifier.

En réaction à cette décision de la Ville, Bau-Val et Demix signifient à la Ville des demandes en injonction, par laquelle celles-ci demandent à la Cour de les déclarer comme étant les plus bas soumissionnaires conformes et d’ordonner que les contrats leur soient octroyés.

La décision

La Cour rappelle les principes applicables en matière d’appel d’offres public : le donneur d’ouvrage est débiteur envers tous les soumissionnaires d’une obligation de traiter tous les soumissionnaires de façon équitable et sur un pied d’égalité.

De l’avis de la Cour, une irrégularité doit être qualifiée « majeure » lorsqu’elle concerne une condition ou exigence essentielle de l’appel d’offres. Si toutefois l’irrégularité ne concerne qu’une condition accessoire, l’irrégularité sera « mineure » et elle pourra être écartée ou régularisée par le donneur d’ouvrage, suivant les dispositions prévues à l’appel d’offres.

En l’espèce, la condition essentielle recherchée par la Ville de Montréal était l’expérience des soumissionnaires. Il était admis et reconnu par la Ville que Bau-Val et Demix rencontraient cette condition essentielle. La lettre d’attestation requise par l’appel d’offres n’était qu’accessoire et ne visait qu’à en assurer le respect du critère de l’expérience. La Cour conclut que l’irrégularité en cause était donc une irrégularité mineure. En vertu de l’article 6.2 des Instructions aux soumissionnaires, la Cour conclut que la Ville avait la discrétion de procéder à la correction de ladite irrégularité et d’octroyer les contrats au plus bas soumissionnaire. L’article 6.2 se lisait comme suit :

6.2      S’il est de l’intérêt de la Ville, elle peut passer outre à tout vice ou défaut que peut contenir la soumission et permettre, à sa discrétion, à tout soumissionnaire de corriger sa soumission dans la mesure où cette correction n’affecte pas le prix de sa soumission (…).

La Cour souligne qu’en présence d’une telle clause et dans l’exercice de cette discrétion, un donneur d’ouvrage doit tenir compte de l’intérêt des contribuables et rappelle qu’en matière de gestion de fonds publics, « l’adoption d’un formalisme ou d’une rigidité excessive peut s’avérer contraire à l’intérêt de la collectivité ». En effet, la Cour note que le fait de passer outre les irrégularités mineures et d’octroyer les contrats à Bau-Val et à Demix permettrait aux contribuables montréalais d’économiser plus de 2 millions de dollars.

La Cour accueille en conséquence les demandes en injonction, déclare Demix le soumissionnaire le plus bas conforme pour le projet Papineau et Bau-Val le soumissionnaire le plus bas conforme pour le projet Saint-Michel. La Cour ordonne à la Ville de Montréal de ne pas octroyer ces contrats à des soumissionnaires autres que Demix et Bau-Val.

Conclusion

Il y a lieu de retenir qu’une non-conformité peut être qualifiée « mineure » lorsque celle-ci concerne une condition accessoire de l’appel d’offres. Si les documents d’appels d’offres confèrent au donneur d’ouvrage une discrétion lui permettant de passer outre une telle irrégularité mineure,  les donneurs d’ouvrage doivent tout de même le faire en traitant tous les soumissionnaires équitablement et sur un même pied d’égalité. Enfin, dans l’exercice de cette discrétion, les donneurs d’ouvrage doivent également tenir compte de l’intérêt des contribuables et de la saine gestion des fonds publics.

Cet article est paru dans l’édition du 22 juin 2016 du journal Constructo.

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