La substitution des produits spécifiés après l’attribution du contrat issu d’un appel d’offres : est-elle permise ?

1 juin 2011 | Normand D’Amour

Les organismes publics tels les ministères provinciaux, les commissions scolaires, hôpitaux et corporations municipales qui envisagent procéder à l’octroi d’un contrat de construction sont généralement tenus, en vertu des lois et règlements qui les régissent, de procéder par appel d’offres. Les principales lois québécoises qui encadrent ces processus d’attribution sont, d’une part, la Loi sur les contrats des organismes publics (ainsi que les règlements adoptés sous son égide) et, d’autre part, la Loi sur les cités et villes.

Les tribunaux ont parfois sanctionné sévèrement la contravention des règles qui conditionnent la conclusion des contrats publics en intervenant, lorsque sollicités, pour invalider et déclarer nul et de nullité absolue les contrats conclus en violation des règles imposées.

La validité des contrats modifiés de façon substantielle après leur adjudication par un donneur d’ordre public a parfois été remise en question. Dans un arrêt de principe rendu durant les années 70, soit l’affaire Adricon ltée c. La Ville d’East Angus, la Cour suprême du Canada fut saisie de la question, à savoir si les contrats formés à l’issue d’un appel d’offres obligatoire pouvaient être valablement modifiés après leur attribution. La Cour avait alors énoncé le principe que les changements apportés en cours d’exécution pouvaient être valablement entendus sans qu’il ne soit nécessaire pour l’organisme de repasser par un nouvel appel d’offres et attribution d’un nouveau contrat, à condition que trois conditions soient satisfaites : 1) les modifications doivent constituer un accessoire au contrat originalement conclu, 2) une contrepartie valable doit être reçue du côté du donneur d’ouvrage public et 3) la bonne foi des parties doit être omniprésente.

Ces principes issus de la Cour suprême du Canada dans un contexte d’application de la Loi sur les cités et villes ont partiellement été codifiés lors de l’adoption de la Loi sur les contrats des organismes publics entrée en vigueur à l’automne 2009.

L’article 17 de la Loi sur les contrats des organismes publics se lit en effet comme suit : « Un contrat peut être modifié lorsque la modification en constitue un accessoire et n’en change pas la nature. »…

Devant de tels principes, on peut s’interroger dans quelle mesure un organisme public peut autoriser, après l’ouverture des soumissions, la substitution de produits spécifiés dans les documents d’appel d’offres, et ce, sans devoir recourir à un nouvel appel d’offres.

Cette question a récemment été traitée sommairement dans un jugement porté devant la Cour supérieure dans l’affaire Hervé Pomerleau inc. c. Société de Transport de Montréal.

Les faits

En mars 1993, la Société de Transport de la Communauté Urbaine de Montréal (« STCUM ») procède à une demande de soumission publique pour la construction d’un garage-atelier désigné comme étant le Centre de transport LaSalle.

Les soumissions sont ouvertes le 22 avril 1993. Dix soumissions sont reçues dont la plus basse celle de Hervé Pomerleau inc. (« Pomerleau ») au montant de 26 753 734 $ et celle de Sicor au montant de 27 795 918 $.

Alors que les documents d’appel d’offres mentionnent que les contrôles du système de l’air ambiant du bâtiment doivent être de la marque Westinghouse, la soumission de Pomerleau prévoit la fourniture de contrôles fabriqués par la compagnie Landis & Gyr.

Le fait est noté par la STCUM ainsi que par d’autres soumissionnaires qui soutiennent que la soumission de Pomerleau n’est pas conforme. La STCUM demandera donc à Pomerleau de lui confirmer que, malgré la référence dans sa soumission à des contrôles de la compagnie Landis & Gyr, son prix demeure valable pour ceux fabriqués par Westinghouse.

Pomerleau ne confirmera pas que le prix demeure le même. Elle soutiendra cependant que les produits Westinghouse sont trop dispendieux et qu’ils ne sont habituellement pas utilisés pour le type de bâtiment projeté par la STCUM. Les professionnels mandatés par la STCUM prendront position à l’effet que les produits proposés par Pomerleau ne sont pas conformes. Aussi, le contrat sera-t-il attribué à Sicor puisque la STCUM considère qu’il s’agit là du plus bas soumissionnaire conforme.

Quelque temps après que Sicor ait pris possession du chantier, les professionnels entreprendront un exercice de rationalisation des coûts et c’est dans ce contexte qu’ils demanderont à Sicor de soumettre une alternative aux contrôles du système de l’air. Surprise! Les contrôles proposés par Sicor seront ceux de Langis & Gyr en remplacement de la marque Westinghouse, tandis que le crédit proposé aura pour effet de ramener le prix de Sicor au même prix que celui originalement proposé par Pomerleau.

Devant le revirement de situation, Pomerleau intentera quelque temps après un recours en dommages contre la STCUM, lequel demeurera dormant pendant quelques années, pour être éventuellement mené à procès.

Le litige

Pomerleau soutient que le contrat aurait dû lui être attribué, puisqu’elle estime avoir présenté la plus basse soumission conforme. Elle soutient par ailleurs que si non-conformité de soumission il y avait, elle ne portait pas sur un des éléments essentiels de l’appel d’offres et que la STCUM aurait ainsi dû passer outre cette non-conformité. Elle soutiendra aussi que s’il fallait considérer comme essentielle la désignation des produits Westinghouse dans les documents d’appel d’offres, la STCUM aurait dû procéder à un nouvel appel d’offres et lui permettre de présenter de nouveau une soumission, puisqu’elle n’avait alors aucune raison d’être écartée. Il est d’ailleurs souligné qu’en procédant à la substitution des produits de marque Landis & Gyr, Sicor avait ramené le prix de son contrat à celui de la soumission de Pomerleau.

Le jugement

C’est l’Honorable Juge Michel Delorme qui sera saisi du différend. Il rejettera d’emblée le premier argument de Pomerleau, en indiquant que si celle-ci s’était étonnée de voir les contrôles de marque Westinghouse prévus aux documents d’appel d’offres, elle n’en avait pas formellement fait part à la STCUM et n’avait pas suivi la demande d’équivalence à ce propos, ce qu’elle aurait pu faire entre la publication de la demande de soumission et la date d’ouverture des soumissions. Le juge souligne que de son côté, la STCUM avait nié que les deux types de contrôle étaient équivalents. Il est par ailleurs incontestable que le prix des contrôles a eu un impact significatif sur le prix global de la soumission. Pour le juge, en refusant de soumettre le prix de contrôles de marque Westinghouse, Pomerleau s’est placée dans la position où la STCUM ne pouvait comparer sa soumission avec les autres. Il juge donc que la soumission n’était pas conforme et que sa non-conformité ne pouvait constituer une irrégularité mineure que la STCUM aurait pu lui permettre de corriger.

Le juge se penchera toutefois sur l’autre argument de Pomerleau, à savoir si la STCUM devait procéder à un nouvel appel d’offres. Il disposera de l’argument en signalant d’abord qu’au moment où le contrat fut adjugé à Sicor, la STCUM n’avait pas pris de décision concernant la possibilité de procéder à la substitution de matériaux. De plus, il signale que la preuve n’avait pas permis de déterminer si les contrôles de marque Landis & Gyr installés par Sicor dans un contexte de rationalisation des coûts, sont les mêmes que ceux qui avaient été prévus à la soumission de Pomerleau.

Enfin, le juge signalera que la procédure pour autoriser cette substitution après l’octroi était également prévue aux documents du contrat de Sicor et qu’elle avait été finalement suivie. Dans ce contexte, le juge indique que rien ne permet de conclure que la STCUM avait voulu passer outre aux obligations que la loi lui imposaient pour l’octroi d’un contrat comme celui en cause.

Aussi, il appliquera les principes mis de l’avant par la Cour suprême dans l’affaire Double N Earth Movers ltée c. Ville de Edmonton où la Cour avait permis que les parties en cours de contrat modifient la portée des obligations originalement prévues, et ce, après l’attribution du contrat dans un contexte où toutes deux avaient agi de bonne foi.

En définitive, le juge rejettera l’action en dommages de Pomerleau, laquelle recherchait à recouvrer la perte de profit sur le contrat convoité.

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