Appel d’offres : la soumission peut faire état de « qualifications futures »

Décembre 2010

La jurisprudence des dernières années a imposé des obligations plus contraignantes pour les donneurs d’ouvrage dans le processus de développement des documents d’appel d’offres et dans l’analyse des soumissions reçues.  Ainsi, les principes d’équité et d’égalité entre les soumissionnaires ont été rappelés à maintes reprises par les tribunaux.

Par ailleurs, la Cour suprême du Canada, dans un arrêt rendu en 2007 dans l’affaire Double N Earthmover, a rappelé que la responsabilité du donneur d’ouvrage, au moment de l’appel d’offres, n’allait pas jusqu’à procéder à une contre-vérification des informations mentionnées par les soumissionnaires à leurs documents, et que ces informations pouvaient être présumées exactes. Cette décision repose sur l’obligation formelle pour les sous-traitants de respecter leurs engagements au moment de l’exécution du contrat, ce qui n’implique pas nécessairement que ces engagements soient remplis au moment de la présentation de leur soumission.

La Cour d’appel a eu à appliquer ce principe dans toutes ces nuances dans un arrêt rendu cet automne dans l’affaire Association de la construction du Québec c. Blenda Construction inc. Un arrêt qui, sans révolutionner le droit des appels d’offres, ouvrira cependant la porte à des possibilités nouvelles pour plusieurs entrepreneurs imaginatifs.

Un long débat pour une petite pénalité

En 1998, l’entrepreneur général Blenda Construction décroche un contrat visant l’agrandissement du CLSC de Pierrefonds et confie en sous-traitance, par le biais du Bureau des soumissions déposées du Québec, les travaux de toiture à l’entrepreneur Gercomar.

Gercomar, qui est le plus bas soumissionnaire, ne possède cependant pas les qualifications requises par l’appel d’offres, puisqu’il n’est pas membre de l’Association des Maîtres couvreurs du Québec, ce qui est une condition formelle énoncée dans les documents. Qu’importe, il les confie à son tour à l’entrepreneur spécialisé Toitures Trois-Étoiles inc. qui, lui, possède la qualité de membre de l’AMCQ.

En juin 2001, l’Association de la construction du Québec, à titre de signataire du Code du BSDQ, réclame à Blenda la somme de 3700 $ au titre de la pénalité de 5% que prévoit le Code. Elle lui reproche d’avoir contrevenu aux règles en octroyant le contrat de couverture à Blenda, un soumissionnaire non conforme puisque non membre de l’AMCQ.

Quand doit-on respecter ses engagements?

En première instance, le juge Dortélus de la Cour du Québec rejette l’action de l’ACQ, sur la base du caractère accessoire du membership à l’AMCQ pour les soumissionnaires. Pour le juge, il ne s’agit en soi que d’une non-conformité mineure qui n’emporte pas une réelle importance aux yeux du donneur d’ouvrage et qui n’a pas d’effet sur l’équité entre les parties.

Malgré le montant peu élevé du litige, la Cour d’appel accepte néanmoins d’entendre le débat, se justifiant par l’importance de la question en jeu : à quel moment un soumissionnaire doit-il respecter ses engagements?

La Cour revient tout d’abord sur le jugement de première instance et contredit les motifs du juge Dortélus portant sur le caractère accessoire du membership à l’AMCQ. Au contraire, affirme la Cour, cette qualification est explicitement demandée et revêt une importance de premier plan puisque, notamment, elle assure au propriétaire de bénéficier de la garantie offerte par cette association.

Néanmoins, la Cour confirme le résultat de première instance et rejette la réclamation de l’ACQ, sur une base toutefois différente : Gercomar n’a pas manqué à ses obligations puisque les travaux ont été effectués par un entrepreneur qualifié : « Certes, Gercomar n’était pas membre de l’AMCQ, mais devait-elle l’être lors du dépôt de sa soumission ou même lors de la signature du contrat? Rien dans les documents d’appel d’offres ne le requiert précisément. Une seule chose est certaine : l’entrepreneur couvreur devait l’être au moment d’exécuter les travaux. »

Comme on peut le constater par les faits de cette affaire, un entrepreneur pourrait donc, sous réserve de la rédaction des documents d’appel d’offres, soumissionner sur la base de qualifications qu’il ne possède pas, ou qu’il ne possède pas encore, exception faite des licences d’entrepreneur requises, en autant qu’au moment de la réalisation des travaux, cette qualification soit acquise.

Comme dans toute chose, la lecture attentive des documents d’appel d’offres est cependant essentielle, puisque dans plusieurs cas, les entrepreneurs ont l’obligation de joindre une preuve de possession d’équipements (ou de qualification) avec leur soumission. On peut penser, notamment, à l’affaire Centre d’inspection des véhicules des Laurentides c. Société de l’assurance automobile du Québec, commentée dans ces pages au cours de l’été, où la Cour avait validé une condition rétroactive exigeant des soumissionnaires qu’ils soient installés sur le territoire de l’appel d’offres six mois avant l’ouverture de celui-ci.

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