Appel d’offres : retour sur l’obligation du donneur d’ouvrage de traiter tous les soumissionnaires sur un pied d’égalité

Avril 2019 | Gerry Argento | Montréal

Il est essentiel dans le cadre d’un appel d’offres que les soumissionnaires puissent s’attendre à ce que le donneur d’ouvrage applique les exigences de l’appel d’offres de façon égale à l’égard de chacun des soumissionnaires. Il s’agit d’un élément fondamental qui est au cœur de l’intégrité du processus d’appel d’offres, de la saine concurrence, et de la confiance du public dans les marchés publics.

Dans l’affaire Groupe Diamantex impliquant le MTQ[1], le donneur d’ouvrage a voulu assouplir les exigences de l’appel d’offres à l’égard du plus bas soumissionnaire, et la Cour supérieure a rappelé que le donneur d’ouvrage se doit de respecter les exigences de son appel d’offres et éviter le favoritisme susceptible de désavantager les soumissionnaires.

Dans cette affaire, la Cour a jugé que le MTQ a porté atteinte au principe de l’égalité des soumissionnaires, et ce faisant, a engagé sa responsabilité envers la demanderesse Groupe Diamantex.

Les faits

Il s’agit d’un appel d’offres émis par le MTQ en février 2016 visant l’octroi d’un contrat de services pour la location de passerelles sur camion ou sur remorque. Les documents de soumission prévoient que le soumissionnaire retenu devra fournir, à la signature du contrat, l’autorisation de contracter émise par l’Autorité des marchés financiers (ci-après « autorisation AMF »). Les documents d’appel d’offres prévoient également que le soumissionnaire retenu doit signer le contrat dans les 15 jours suivant la lettre d’acceptation de sa soumission.

Le 15 mars 2016, deux entreprises soumissionnent : Construction et Location Jenik Inc. (« Jenik »), ainsi que le Groupe Diamantex (« Diamantex »). Jenik est le plus bas soumissionnaire avec une soumission de 1 288 240 $, alors que la soumission de Diamantex est de 1 340 660 $.

Le 12 avril 2016, Jenik reçoit du MTQ une lettre d’acceptation de sa soumission. Selon les documents d’appel d’offres, le contrat devait alors être signé au plus tard le 27 avril 2016 (soit dans les 15 jours suivant la lettre d’acceptation). Or, dans les faits, le contrat entre le MTQ et Jenik ne sera signé que le 3 juin 2016. Après vérification, il s’avère que la raison de ce délai était que Jenik n’avait pas encore obtenu son autorisation AMF.

Diamantex intente alors une poursuite contre le MTQ en dommages-intérêts alléguant que celui-ci n’a pas respecté ses propres conditions d’appel d’offres. Selon Diamantex, le MTQ aurait dû lui accorder le contrat puisque Jenik n’avait pas obtenu l’autorisation AMF dans les délais requis.

Selon la preuve versée au dossier, la Cour retient en effet que Jenik ne détenait pas l’autorisation AMF au moment de déposer sa soumission. Il appert que Jenik a présenté sa demande auprès de l’AMF une semaine avant de déposer sa soumission. Suivant l’ouverture des soumissions, le MTQ a accepté la soumission de Jenik, à condition que cette dernière obtienne l’autorisation AMF à la signature du contrat, laquelle devait intervenir au plus tard le 27 avril 2016. À cet égard, la preuve révèle que le MTQ a tenté d’aider Jenik en acceptant de repousser la date de début du contrat afin de permettre l’obtention par Jenik de son autorisation AMF. Lorsque Jenik a finalement obtenu son autorisation AMF le 3 juin 2016, les parties ont signé leur contrat le même jour.

Dans ces circonstances, la Cour était appelée à décider si le MTQ avait enfreint les règles du jeu en matière d’appel d’offres.

La décision

La Cour conclut que le MTQ a contrevenu aux règles de l’appel d’offres pour deux motifs. Dans un premier temps, la Cour énonce que la condition de détenir l’autorisation AMF constitue clairement un élément essentiel de l’appel d’offres. La Cour appuie cette conclusion sur le libellé explicite de l’appel d’offres, et également sur la Loi sur les contrats des organismes publics, laquelle prévoit que cette exigence est d’ordre public. Il en découle que le défaut d’avoir cette autorisation constitue une irrégularité majeure, et le MTQ n’avait pas la discrétion pour corriger cette irrégularité (c’est-à-dire de prolonger le délai de 15 jours afin de permettre au plus bas soumissionnaire davantage de temps pour obtenir son autorisation AMF). Le MTQ aurait dû rejeter la soumission de Jenik.

Deuxièmement, la Cour rejette les arguments du MTQ selon lesquels le délai de 15 jours n’était pas de rigueur et que, de toute façon, une fois le contrat adjugé au plus bas soumissionnaire, les autres soumissionnaires étaient libérés de leurs soumissions.

À cet égard, la Cour rappelle les notions fondamentales en matière d’appel d’offres établies par la Cour suprême du Canada, soit le « Contrat A » et le « Contrat B »[2]. En principe, le dépôt d’une soumission en réponse à un appel d’offres donne naissance à un « Contrat A » entre le donneur d’ouvrage et chacun des soumissionnaires, en vertu duquel le donneur d’ouvrage est tenu notamment de traiter chacun des soumissionnaires de façon égale, et d’octroyer un contrat conforme aux documents d’appel d’offres. Lors de la signature du contrat entre le donneur d’ouvrage et le soumissionnaire retenu, un « Contrat B » est créé, ce qui met fin au Contrat A et libère le donneur d’ouvrage et les soumissionnaires non retenus de leurs obligations.

En l’espèce, la Cour conclut qu’il n’y a jamais eu naissance du Contrat B puisqu’aucun contrat n’a été conclu en conformité avec les documents d’appel d’offres, à savoir dans les 15 jours suivant l’acceptation de la soumission. Par conséquent, le MTQ était toujours tenu à ses obligations envers Diamantex en vertu du Contrat A. La Cour retient par ailleurs qu’en date du 27 avril 2016, la soumission de Diamantex était toujours valide (validité de 45 jours prévue à l’appel d’offres).

La Cour conclut que de permettre au MTQ d’aider un soumissionnaire à remédier à son défaut de fournir son autorisation AMF, en prolongeant le délai de 15 jours stipulé à l’appel d’offres, porte gravement atteinte au principe de l’égalité des soumissionnaires. Dès l’expiration du délai de 15 jours stipulé à l’appel d’offres, le MTQ aurait dû rejeter la soumission de Jenik et octroyer le contrat à la demanderesse. Dans les circonstances, le MTQ a violé ses propres règles de l’appel d’offres et ce faisant, a engagé sa responsabilité envers la demanderesse[3].

[1] 9150-0124 Québec inc. (Groupe Diamantex) c. procureure générale du Québec (Ministère des Transports, de la Mobilité durable et de l’électrification des transports), 2018 QCCS 5957 [Groupe Diamantex].

[2] Notamment : La Reine (Ont.) c. Ron Engineering, [1981] 1 RCS 111, 1981 CanLII 17 (CSC); M.J.B. Enterprises Ltd. c. Construction de Défense (1951) Ltée, 1999 CanLII 677 (CSC); Martel Building Ltd. c. Canada, 2000 CSC 60 (CanLII).

[3] En cours d’instance, la Cour a ordonné la scission de l’instance de façon à ce que la question de la responsabilité du MTQ soit d’abord tranchée. La détermination du quantum des dommages est réservée pour une étape ultérieure.

 

Cet article est paru dans l’édition du vendredi 17 janvier 2019 du journal Constructo.

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