Introduction
En décembre 2017, l’Assemblée nationale du Québec a adopté à l’unanimité la Loi favorisant la surveillance des contrats des organismes publics et instituant l’Autorité des marchés publics (« Loi »). La Loi comporte une multitude de mesures dont nous avions résumé la teneur dans le cadre de la Conférence annuelle en droit de la construction de Miller Thomson en 2018.
Parmi celles?ci, le législateur a prévu la possibilité de mettre en œuvre des projets pilotes servant à tester diverses modalités visant à faciliter le paiement aux entreprises parties aux contrats publics. Cette mesure répond à la fois à certaines recommandations émises par la Commission Charbonneau et aux revendications des entrepreneurs contractant avec les organismes publics.
C’est au Conseil du trésor que la tâche de mettre en œuvre des projets pilotes fut dévolue.
Le 3 juillet 2018, le président du Conseil du trésor a émis un arrêté ministériel (ci?après « l’Arrêté »)[1] autorisant la mise en œuvre d’un projet pilote et définissant par la même occasion ses modalités.
Alors que d’autres provinces, telles que l’Ontario et la Saskatchewan, ont opté ou envisagent de mettre de l’avant des lois qui prendront effet d’ici les prochains mois ou durant la prochaine année en vue de favoriser l’accélération des paiements, l’approche préconisée par le Québec pour atteindre les mêmes fins est de nature expérimentale et n’a pas le caractère définitif associé normalement aux mesures qui sont imposées par des lois et règlements.
Ainsi, les modalités du projet dont nous traiterons ci?après seront vraisemblablement appelées à évoluer et à être modifiées en fonction des expériences acquises dans le cadre des projets de construction qui y seront assujettis.
Il est anticipé qu’au terme de l’expérience vécue dans le cadre du projet pilote, des mécanismes visant à favoriser le paiement aux entreprises, mais aussi le règlement des différends autrement que par l’entremise des tribunaux judiciaires, seront éventuellement imposés aux organismes publics et que des lois et/ou règlements venant en préciser les modalités seront alors adoptés pour y donner effet de façon définitive.
Les projets et contrats visés par le projet pilote
Tous les projets de construction ne sont pas visés par les mesures prévues au projet pilote. Seuls ceux expressément désignés par le Conseil du trésor le sont, et ce, après consultation et participation des organismes publics qui ont déjà, pour plusieurs, été appelés à soumettre une série de projets de construction dans le cadre desquels le projet pilote sera mis en œuvre. C’est au moyen du contenu des avis d’appel d’offres lancés par les organismes publics et publiés sur le site du SEAO qu’on identifie les projets de construction qui seront assujettis au projet pilote.[2]
Par ailleurs, seuls les contrats de travaux et les sous?contrats de travaux qui y sont directement ou indirectement liés paraissent être visés par la mise en œuvre du projet pilote. En effet, bien que l’Arrêté ne le prévoit pas expressément, le Conseil du trésor a indiqué sur son site Internet que ce sont les sous?contrats de travaux, par opposition aux contrats de matériaux, biens et services requis dans le cadre d’un projet de construction, qui sont visés par le contenu de l’Arrêté.
Les entrepreneurs généraux, qui répondent aux appels d’offres identifiés sur le site du SEAO en déposant une soumission, doivent transmettre ou rendre accessible à leurs sous?contractants le contenu de l’Arrêté et par conséquent les aviser du fait que le contrat de travaux et les sous?contrats de travaux qui leur seront, le cas échéant, accordés sont visés par des mesures prévues à l’Arrêté.[3]
À la fin du mois de février 2019, près d’une dizaine de projets de construction, notamment des projets mis en œuvre par la Société québécoise des infrastructures et par le ministère des Transports du Québec, ont été désignés au moyen de la publication d’avis d’appel d’offres inscrits au SEAO, comme étant assujettis au projet pilote du Conseil du trésor. On devrait connaître le nombre total de projets assujettis au mécanisme d’ici la fin de l’année courante et il pourrait s’élever à plus de 30 projets.
L’expérience effectuée par le Conseil du trésor devrait s’échelonner sur une période d’environ trois ans.
Les principales facettes du projet pilote
Les moyens déployés par le projet pilote pour faciliter le paiement aux entreprises parties aux contrats de travaux publics s’articulent autour de trois principaux axes :
- L’imposition d’un calendrier de présentation de demandes de paiement et de délais pour procéder au paiement;
- Le règlement de différends relatifs au paiement par l’entremise d’un intervenant-expert; et
- La préséance du recours à l’intervenant-expert par rapport aux moyens traditionnellement offerts aux parties pour résoudre leurs différends ou pour faire valoir leurs droits.
Nous nous pencherons brièvement sur les principales facettes de ces trois axes dans les paragraphes qui suivent.
L’imposition d’un calendrier de présentation de demandes de paiement et d’un délai pour procéder au paiement
La Section II de l’Arrêté dicte dans quel délai maximum et comment doivent être présentées les demandes de paiement progressif dans le cadre de contrats et de sous?contrats de travaux assujettis.
Avant la fin de chaque mois, l’entrepreneur général doit ainsi présenter au donneur d’ouvrage public une demande de paiement pour les travaux effectués au cours du mois en cause.[4]
Ces demandes de paiement doivent inclure celles des sous?traitants dont l’entrepreneur général a retenu les services et celles des sous?sous?traitants adressées aux sous?traitants, dans la mesure où ils auront, pour chacun, adressé leurs demandes de paiement à leurs cocontractants avant le vingt?cinquième jour du mois, et ce, pour l’entièreté des travaux qu’ils prévoient compléter avant la fin du mois courant.[5]
L’Arrêté précise les informations et documents qui doivent accompagner la demande de paiement que l’entrepreneur général doit adresser au donneur d’ouvrage.[6]
De son côté, le donneur d’ouvrage dispose d’un délai de contestation relativement au contenu d’une demande de paiement qui lui est adressée. Il doit ainsi émettre un avis à l’entrepreneur général au plus tard à la fin du vingtième jour du mois qui suit celui visé par la demande de paiement pour notifier que la totalité ou une partie de la demande de paiement est refusée.[7] Le donneur d’ouvrage doit donner la description des travaux visés par l’avis de refus, leur valeur exprimée en pourcentage par rapport à la demande de paiement originalement adressée, les retenues ou pénalités imposées conformément aux dispositions du contrat de travaux ainsi que les motifs au soutien du refus, en indiquant, le cas échéant, les dispositions contractuelles ou légales sur lesquelles le refus s’appuie.[8]
L’entrepreneur général dispose également d’un délai vis?à?vis ses sous?traitants pour exprimer un avis de refus pour toute demande de paiement que ceux?ci lui adressent conformément aux modalités prévues dans l’Arrêté. Il doit informer son sous?traitant de son refus total ou partiel avant qu’il ne transmette sa propre demande de paiement au donneur d’ouvrage public.[9]
Le défaut du donneur d’ouvrage de transmettre un avis de refus dans le délai qui lui est alloué pour s’opposer à une demande de paiement, emporte la présomption qu’il y a approbation de la demande de paiement telle que présentée.[10]
En outre, lorsqu’une demande de paiement est refusée, totalement ou partiellement, une entreprise ne peut retenir sur le paiement dû à une autre entreprise ayant exécuté les travaux concernés par l’avis de refus une somme supérieure à celle refusée, tel qu’indiqué dans l’avis de refus, et ce, sous réserve des retenues conventionnelles applicables.[11]
L’Arrêté prescrit également les délais de paiement en ce qui concerne les sommes indiquées à la demande de paiement progressif. Le donneur d’ouvrage public doit verser à l’entrepreneur général la partie de la demande de paiement qui n’est pas visée par un avis de refus avant la fin du mois qui suit celui visé par celle?ci.[12]
Pour sa part, l’entrepreneur général doit verser à ses sous?traitants les portions de paiement non?visées par les avis de refus, et ce, au plus tard le cinquième jour après la date d’échéance de paiement qui s’applique au donneur d’ouvrage.[13]
Chacun des sous-traitants impliqués dans une chaîne dispose à son tour d’un délai de cinq jours additionnels par rapport à l’échéance imposée à son prédécesseur pour payer, soit 10 jours ou 15 jours après la fin du mois et ainsi de suite pour les sous?sous?traitants et ceux qui leur succèdent dans la chaîne.[14]
Le règlement de différends relatifs au paiement par l’entremise d’un intervenant-expert
À l’instar de ce qui se fait au Royaume?Uni depuis plus deux décennies et qui aura cours dans d’autres provinces telles que l’Ontario et la Saskatchewan, l’Arrêté confie la tâche de statuer sur les différends non?résolus entre les parties à un tiers-intervenant que l’on a dénommé « intervenant-expert ».
La fonction exercée par l’intervenant-expert s’apparente à celle de l’adjudicator au Royaume-Uni ou celle qui sera exercée par l’arbitre intérimaire (dans d’autres juridictions canadiennes telles que l’Ontario et la Saskatchewan).
Selon l’article 20 de l’Arrêté, les différends susceptibles d’avoir une incidence sur le paiement de la totalité ou d’une partie du prix d’un contrat ou d’un sous?contrat et qui doivent être soumis à l’intervenant-expert englobent notamment les différends suivants : (a) ceux relatifs aux demandes de paiement présentées selon le contrat et sous?contrat; (b) la valeur des modifications au contrat ou à un sous?contrat; (c) la retenue ou sa libération; et (d) l’évaluation du coût des travaux y compris la valeur de biens ou de services fournis.
Cette liste n’est cependant pas exhaustive, car l’article 20 de l’Arrêté permet l’intervention d’un intervenant-expert dans le cadre de tout différend qui découle de l’exécution d’un contrat de travaux publics ou d’un sous?contrat lié directement ou indirectement à un contrat de travaux public, dans la mesure où ce différend est susceptible d’avoir un incidence sur le paiement de la totalité ou d’une partie d’un contrat ou d’un sous?contrat de travaux.
Une partie, dont un entrepreneur général ou son sous?traitant, qui entend soumettre un différend au processus de règlement prévu à l’Arrêté, doit transmettre à son cocontractant une demande d’intervention afin qu’un intervenant-expert soit saisi du dossier.[15] Cette demande, sous forme d’avis écrit, doit indiquer entre autres informations, la nature et la description du différend, les dispositions contractuelles pertinentes et les motifs, de même que les conclusions recherchées au terme d’une demande d’intervention. Les documents de soutien doivent être joints à cet avis.
Enfin, l’avis doit inclure le nom de trois intervenants-experts disponibles et inscrits dans le répertoire administré par l’Institut de médiation et d’arbitrage du Québec (IMAQ). Le demandeur doit donc préalablement s’assurer de la disponibilité des intervenants-experts qu’il propose.
À défaut d’entente sur le choix de l’intervenant-expert, la tâche de désigner un intervenant-expert est alors attribuée à l’IMAQ.[16]
La partie intimée par une demande d’intervention doit de son côté faire preuve de diligence, puisqu’elle ne dispose que de cinq jours pour indiquer, s’il y a lieu, quel intervenant-expert parmi ceux suggérés par le demandeur sera retenu et, s’il n’y a pas d’entente sur ce choix, pour faire appel à l’IMAQ afin qu’il le désigne. En outre, la partie intimée doit, dans les 10 jours suivant la réception de la demande d’intervention, soumettre ses propres observations et documents pertinents au demandeur et à l’intervenant-expert.[17]
Une fois nommé, l’intervenant-expert dispose d’un délai de 30 jours après la réception des documents pertinents pour émettre son avis écrit. Il peut prolonger ce délai d’une durée additionnelle de 15 jours.[18]
Pour pouvoir émettre son avis, l’intervenant-expert peut entendre ou considérer les arguments des parties qui lui seront présentés en personne, par téléphone ou par écrit, selon le ou les moyens qu’il juge les plus appropriés.[19]
L’avis émis par l’intervenant-expert est exécutoire.[20] Une partie pourra toutefois soumettre ultérieurement le même différend aux tribunaux judiciaires ou à un arbitre si elle est en désaccord avec les conclusions ou contenu de l’avis rendu.[21]
Si l’avis émis par l’intervenant-expert détermine qu’il y a un montant à payer, le paiement doit être versé par la partie intimée à le faire dans les dix jours suivant la réception de l’avis.
Les honoraires de l’intervenant-expert sont payables en parts égales par les parties qui ont recouru à ses services, à moins que l’intervenant-expert n’en décide autrement.[22] Exception faite du taux horaire de l’intervenant-expert, le contenu de la convention de services applicable aux parties et à l’intervenant-expert est précisé à l’Annexe 1 de l’Arrêté.
La préséance du recours à l’intervenant-expert par rapport aux moyens traditionnellement offerts aux parties pour résoudre leurs différends ou pour faire valoir leurs droits
Plusieurs dispositions de l’Arrêté démontrent que le Conseil du trésor souhaite rendre le recours à l’intervenant-expert obligatoire pour tout type de conflit relevant de sa juridiction, telle qu’établie par l’article 20.
À ce propos, il est indiqué à l’article 5 de l’Arrêté qu’un différend visé à l’article 20 ne peut être soumis à un arbitre ou à un tribunal de droit commun par l’une ou l’autre partie au contrat, sans qu’il n’ait au préalable fait l’objet de l’avis d’un intervenant-expert.
L’Arrêté prévoit qu’une demande d’intervention concernant un différend peut être transmise par un demandeur à son cocontractant jusqu’à la date de fin de son contrat. Bien que la notion de fin de contrat ne soit pas définie dans le cas des sous?contrats, il est précisé que la fin du contrat correspond en ce qui concerne le contrat public de travaux, à la date de réception sans réserve de l’ouvrage par l’organisme public.
Est-ce à dire qu’une partie se verra privée du droit de saisir un tribunal de droit commun ou un arbitre d’un différend portant sur un paiement si elle n’a pas soumis son différend à un intervenant-expert avant l’échéance ci?haut indiquée ?
Cette question n’est pas résolue, car l’Arrêté n’en traite pas explicitement. Par conséquent, il serait prudent pour toute partie, qui entretient un différend sur toute question ayant une incidence sur les paiements auxquels elle prétend avoir droit, de soumettre ces paiements à l’intervenant-expert pendant qu’il en est encore temps, c’est-à-dire avant la fin de son contrat. À défaut, cette partie pourrait se voir opposer par son cocontractant qu’elle est forclose de faire valoir ses prétentions devant un tribunal ou un arbitre.
De même, pour éviter toute contestation quant au fait qu’elle aurait possiblement renoncé à ses droits hypothécaires, une partie à un contrat public ou à un sous?contrat public devra initier le mécanisme de demande d’intervention de l’intervenant-expert avant de publier son avis d’hypothèque légale, car l’article 6 de l’Arrêté lui impose cette mise en œuvre préalable avant de procéder à la publication de tout avis d’hypothèque légale.
Moyens pour assurer le caractère exécutoire de l’avis émis par l’intervenant-expert
Afin d’assurer le respect du caractère exécutoire d’un avis écrit émis par l’intervenant-expert, le Conseil du trésor a recours aux sanctions pénales, car de tels pouvoirs lui sont dévolus en vertu de la Loi. L’article 50 de l’Arrêté indique qu’une infraction est commise et qu’est passible d’une amende de 10 000 $ à 40 000 $ toute partie qui contrevient à son obligation de payer, tel que déterminé par l’avis de l’intervenant-expert.
Signalons que l’Arrêté ne traite que de sanctions pénales. Sur le plan civil, il faut savoir que certains principes énoncés au Code civil du Québec pourraient être invoqués par un cocontractant, à qui le paiement est dû, pour sanctionner un défaut de paiement de la part de son cocontractant visé par un avis émis par l’intervenant-expert l’intimant à payer. On peut ainsi penser, selon la gravité du défaut de paiement, qu’un cocontractant pourrait être justifié de procéder à la suspension de ses travaux[23], sinon résilier son contrat[24], si la partie intimée à payer fait défaut de le faire.
Le droit de suspension et le droit de résiliation n’étant pas prévus à l’Arrêté, il va de soi qu’une partie devra faire preuve de prudence et chercher conseil sur le plan juridique, avant de tenter de mettre en œuvre de telles sanctions. En effet, si la résiliation ou la suspension d’un contrat est mise en œuvre de façon indue ou sans être précédée des avis requis, la partie qui y aura recouru pourrait être sanctionnée par un tribunal judiciaire et être condamnée à verser des dommages et intérêts à son cocontractant.
Conclusion
Le projet pilote mis en œuvre par le Conseil du trésor n’est pas exempt de toute ambiguïté et pourra être amélioré au fil du temps.
Les intervenants-experts qui seront appelés à rendre des avis ainsi que les parties qui auront l’occasion de participer à des projets pilotes doivent obligatoirement remplir et soumettre au Conseil du trésor des réponses à des questionnaires pour faire état de leurs expériences vécues.[25]
Les propos relatés dans ces questionnaires permettront au Conseil du trésor, mais aussi aux organismes consultés par celui?ci pour les fins de la mise en œuvre du projet pilote, notamment l’IMAQ et la Coalition contre les retards de paiement dans la construction, de dresser un bilan des éléments positifs et négatifs des expériences vécues.[26] Ils auront ainsi l’occasion de clarifier les incertitudes et éliminer les irritants que peuvent engendrer les modalités de l’actuel projet pilote en vue d’imposer un éventuel mécanisme obligatoire visant à accélérer les paiements et qui pourra s’appliquer à tous les projets de construction pilotés par les organismes publics.
[1] Arrêté 2018-1, GOQ Partie 2, 18 juillet 2018, 5067
[2] Arrêté, article 2
[3] Arrêté, article 3
[4] Arrêté, article 10
[5] Arrêté, article 9
[6] Arrêté, article 10
[7] Arrêté, article 11
[8] Arrêté, article 12
[9] Arrêté, article 9
[10] Arrêté, article 11
[11] Arrêté, article 17
[12] Arrêté, article 14
[13] Arrêté, article 15
[14] Arrêté, article 16
[15] Arrêté, article 21
[16] Arrêté, article 25
[17] Arrêté, article 28
[18] Arrêté, article 28
[19] Arrêté, article 29
[20] Arrêté, article 37
[21] Arrêté, articles 37 et 42
[22] Arrêté, article 44
[23] C.c.Q., articles 1591 à 1595
[24] C.c.Q., articles 1604 et 1605
[25] Arrêté, articles 47 et 48
[26] Arrêté, article 49
