Le présent texte est une synthèse de conférences que l’auteur a données récemment dans le cadre de congrès d’associations de l’industrie de la construction.
Lorsqu’il s’agit de gérer les demandes d’ajustement résultant de changements ou retards, l’entrepreneur et le donneur d’ouvrage devraient avoir pour objectif de tenter de les résoudre en cours de projet. À défaut de s’entendre sur certaines demandes, celles-ci se transformeront en demandes de compensation ou « réclamations », que l’on tentera alors de régler pour éviter des procédures judiciaires. Le risque existe néanmoins que les parties ne puissent s’entendre à l’amiable et elles devraient donc mettre les chances de leur côté advenant qu’elles aient à débattre d’une réclamation devant un tribunal ou un arbitre.
Chacun des trois objectifs décrits ci-avant présente des défis : (i) s’entendre sur les demandes d’ajustement alors que les personnes en présence sont directement concernées et veulent éviter de se compromettre trop rapidement; (ii) convaincre son interlocuteur, un intervenant appelé à la rescousse ou ses propres dirigeants de l’opportunité d’accepter le règlement d’une réclamation; (iii) démontrer au juge ou à l’arbitre le bien-fondé de sa position.
Divers moyens peuvent permettre l’atteinte des objectifs :
- Les intervenants doivent connaître leurs obligations et leurs droits. Ils devraient également savoir utiliser les outils que le contrat met à leur disposition.
- L’attitude est souvent déterminante dans le traitement efficace des demandes d’ajustement. Les mauvaises communications, la rétention d’information et le cantonnement des positions font souvent échouer les discussions. Le manque de transparence ou la réticence sont souvent considérés par les juges, au point d’affecter la recevabilité d’une réclamation ou d’amener une conclusion de responsabilité pour les conséquences des agissements.
- L’obstacle auquel se heurtent ceux qui doivent gérer des demandes d’ajustement résulte souvent de leur crainte de perdre des droits. Des précautions peuvent être prises qui, tout en facilitant le traitement des demandes, préserveront les droits des parties pour de futures demandes.
- Quant aux réclamations, l’un des principaux obstacles à leur règlement résulte de l’effet de surprise lorsqu’elles n’ont pas été annoncées à l’époque des événements. Sont également problématiques les demandes exagérées, au-delà de la marge de négociation que le réclamant veut normalement se garder.
- Une réclamation devrait, pour avoir de la crédibilité, respecter certaines règles au niveau de la forme et du contenu. Le réclamant est de son côté en droit de s’attendre à ce que le destinataire fasse une analyse sérieuse de la réclamation.
- Celui qui entend réclamer, s’il veut éviter que son interlocuteur refuse de considérer la demande ou qu’un juge la déclare irrecevable, doit respecter les exigences du contrat en termes d’avis, de documentation et de délais. Celui qui reçoit des demandes d’ajustement doit s’assurer que son comportement ou les agissements des parties ne puisse amener à conclure qu’il a accepté une modification des exigences contractuelles. Également, il peut devoir prendre des mesures pour préserver ses droits lorsque arrive le moment de considérer une réclamation.
- Les parties doivent par ailleurs être prêtes à défendre leur position advenant l’absence de règlement. L’une doit être préparée à présenter sa réclamation et l’autre à la contester. Chaque partie devrait connaître les éléments qu’elle aura le fardeau de prouver. Chacune devrait également avoir une certaine familiarité avec les règles de preuve devant les tribunaux : Quand l’écrit est-il nécessaire ou privilégié? Quel est le rôle des témoins et sur quoi peuvent-ils témoigner? Quel est l’impact d’une preuve par photographies?
- Il est nécessaire, afin d’assurer une cohésion dans le travail de l’expert, de l’avocat et de leur client, que ce dernier comprenne le rôle que doit jouer l’expert et les limites à l’intérieur desquelles il doit agir. Mentionnons pour l’instant qu’il ne peut épouser aveuglément la cause de son client et qu’il ne peut empiéter sur le rôle de l’avocat ni s’arroger celui du juge.
- Les jugements de nos tribunaux et l’expérience sont par ailleurs source d’enseignement sur l’importance de documenter les dossiers et d’utiliser les compte rendus de réunions et notes personnelles à bon escient, et sur les précautions à prendre lorsqu’il s’agit d’identifier les personnes qui pourraient devoir témoigner devant un tribunal.
En conclusion, les moyens existent pour que les entrepreneurs et donneurs d’ouvrage puissent avec succès traiter les demandes d’ajustement en cours de projet, régler à l’amiable les demandes de compensation ou réclamations et mettre les chances de leur côté advenant litige. Il s’agit de connaître ces moyens et de savoir les employer.
