Clauses restrictives dans le cadre de la vente d’une entreprise

December 1, 2011 | Nathalie Marchand

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Le 7 octobre 2003, le ministre fédéral des Finances a annoncé que la Loi de l’impôt sur le revenu serait modifiée afin d’imposer les paiements faits relativement aux clauses restrictives. Cette annonce a été faite en réaction aux causes Fortino et Manrell, dans lesquelles il avait été établi qu’un paiement n’est pas imposable lorsque versé à un particulier en contrepartie d’une entente de non-concurrence consentie par ce particulier à un tiers dans le cadre de la vente d’actions de sa société à ce tiers. Cependant, les règles proposées, qui dépassent largement le « problème » ayant mené à leur introduction, ont été modifiées à plusieurs reprises (la plus récente modification est datée du 16 juillet 2010), mais sont toujours sous forme de projet (à tout le moins au niveau fédéral). Bien que ces règles soient toujours à l’état de projet, elles sont néanmoins applicables actuellement.

Les règles proposées ont une portée significative et sont très complexes. Certains des aspects problématiques et parfois surprenants sont présentés ci-dessous.

Traitement à titre de revenu

Les règles proposées ont pour effet d’inclure la totalité d’une somme relative à une clause restrictive accordée par un contribuable dans le calcul du revenu de ce dernier.  Il ne s’agit pas d’une inclusion à 50% comme c’est le cas pour un gain en capital ou pour la vente de l’achalandage d’une entreprise.

Répartition du prix d’achat

L’article 68 proposé permet au ministre de faire en sorte qu’une somme correspondant à la contrepartie qui serait raisonnable d’allouer à la clause restrictive soit réputée reçue ou à recevoir par le contribuable ayant accordé cette clause restrictive, qu’une part du « prix d’achat » soit allouée ou non à la clause restrictive et quelle que soit la forme ou la portée juridique du contrat ou de la convention. Par exemple, l’Agence du revenu du Canada pourrait attribuer à une clause restrictive accordée par un particulier une part du prix d’achat des actions d’une société versé à une fiducie familiale et ainsi, inclure cette part dans le calcul du revenu du particulier.

Paiements effectués à des personnes ayant un lien de dépendance

Les règles proposées ont pour effet d’inclure dans le calcul du revenu du contribuable ayant consenti la clause restrictive toute somme payée (ou réputée payée) à l’égard de cette clause restrictive à une personne ayant un lien de dépendance avec ce contribuable (par exemple un conjoint, un enfant ou une fiducie familiale).

Vente d’actifs

Les règles proposées s’appliquent tant aux clauses restrictives accordées dans le cadre de la vente d’actions qu’à celle consenties dans le cadre de la vente des actifs d’une entreprise par une société.

Clauses restrictives accordées par un employé

Les règles proposées peuvent même s’appliquer à une clause restrictive accordée par un employé clé qui n’est pas actionnaire de la société qui vend les actions ou les actifs en question.

Fractionnement du revenu

Il semble évident, étant donné la formulation large des règles proposées et le langage restrictif des conditions qui doivent être satisfaites afin de bénéficier des exceptions, que ces règles visent non seulement à s’assurer que les paiements liés aux clauses restrictives soient imposés, mais également qu’ils ne soient pas imposés dans les mains de particuliers ayant un lien de dépendance avec celui qui a accordé la clause restrictive. Dans certains cas ces règles peuvent, par conséquent, compromettre au moins partiellement un gel successoral.

Conclusion

Les règles en matière de clauses restrictives sont d’application très large, extrêmement complexes, potentiellement punitives et s’appliquent dans des circonstances surprenantes. Un contribuable qui consent à faire ou à ne pas faire quelque chose, en particulier dans le contexte de la vente des actions ou des actifs d’une entreprise, devrait tenir compte des règles en matière de clauses restrictives dès les premières étapes des négociations, afin de s’assurer que la transaction sera structurée de façon à ne pas entraîner d’impôt additionnel à l’égard de la clause restrictive.

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