L’autorisation de contracter de l’AMF, une condition essentielle d’ordre public

March 29, 2019 | Yann-Julien Chouinard | Montréal

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Le journal de la Corporation des Entrepreneurs Généraux du Québec – Édition hiver 2019

Depuis le 2 novembre 2015, la Loi sur les contrats des organismes publics oblige toute entreprise souhaitant contracter avec un organisme visé par la Loi à obtenir une autorisation de l’Autorité des marchés financiers  (ci-après l’ « AMF ») pour les contrats et les sous-contrats de services d’une valeur de 1 000 000 $ ou plus.

Récemment, dans l’affaire 9150-0124 Québec Inc. f.a.s.r.s. Groupe Diamantex c. La Procureure générale du Québec, la Cour supérieure a précisé que l’obligation de détenir l’autorisation de contracter de l’AMF (ci-après l’« autorisation de l’AMF ») constituait une condition d’ordre public empêchant l’octroi du contrat au plus bas soumissionnaire, et ce, malgré la conformité de la soumission au moment de l’ouverture des soumissions.

Les faits

En février 2016, le ministère des Transports, de la mobilité durable et de l’électrification des transports (ci-après le « MTQ »), lançait un appel d’offres pour un contrat de location de passerelles sur camion ou sur remorque pour des travaux devant avoir lieu dans la région de Trois-Rivières.

Cet appel d’offres prévoit que l’engagement contractuel du MTQ intervient au moment de la signature du contrat. En ce sens, les documents de soumission exigent que le contrat soit signé dans les 15 jours suivant la lettre d’acceptation de la soumission. De plus, les soumissions doivent demeurer valides pour une période de 45 jours suivant la date limite du dépôt des soumissions.

En raison du budget estimé pour le contrat, qui se situe entre 1 000 000 $ et 4 999 999 $, les documents de soumission exigent que le soumissionnaire retenu détienne l’autorisation de l’AMF lors de la signature du contrat.

Lors de l’ouverture des soumissions, le 15 mars 2018, le prix le plus bas est celui de l’entreprise Construction et Location Jenik Inc. (ci-après « Jenik ») au montant de 1 288 240 $, suivi de l’entreprise 9150-0124 Québec Inc. (ci-après « Diamantex ») au montant de 1 340 660 $.

Le 12 avril 2016, Jenik reçoit du MTQ la lettre confirmant l’acceptation de sa soumission. La date limite pour la signature du contrat est le 27 avril 2016, soit à l’intérieur de la période de validité des soumissions de 45 jours.

Cependant, le contrat entre le MTQ et Jenik n’est signé que le 3 juin 2016, date à laquelle Jenik a obtenu son autorisation de contracter de l’AMF. Ainsi, 52 jours se sont écoulés entre l’acceptation de la soumission par le MTQ et la signature du contrat.

Informée de cette situation, Diamantex intente un recours en dommages-intérêts contre le MTQ afin de récupérer les profits qu’elle aurait obtenu si le contrat lui avait été octroyé.

Essentiellement, Diamantex reproche au MTQ d’avoir violé ses propres règles d’appel d’offres en octroyant le contrat à Jenik après l’expiration du délai de 15 jours suivant la lettre d’acceptation de la soumission, afin de lui permettre d’obtenir l’autorisation de l’AMF. Selon Diamantex, Jenik devait obtenir l’autorisation de l’AMF de contracter avant l’expiration du délai de 15 jours, à défaut de quoi, le MTQ devait rejeter sa soumission et lui octroyer le contrat.

La décision

Le tribunal rappelle que le dépôt d’une soumission en réponse à un appel d’offres donne naissance à un premier contrat, soit le contrat A. Ce contrat a comme principale caractéristique d’obliger le donneur d’ouvrage à respecter les conditions et les modalités prévues aux documents d’appel d’offres.

Lorsque le donneur d’ouvrage accepte une soumission, le processus d’appel d’offres prend fin et le contrat B est alors formé. Ce contrat englobe l’exécution des prestations du soumissionnaire retenu ainsi que les obligations du donneur d’ouvrage. Contrairement au contrat A, le respect de ces obligations ne concerne que ces parties contractantes.

Or, compte tenu que les documents d’appel d’offres  prévoyaient que :

  1. l’engagement contractuel du MTQ n’intervenait pas au moment de l’acceptation de la soumission, mais uniquement au moment de la signature du contrat et;
  2. Jenik a fait défaut de fournir son autorisation de l’AMF dans les 15 jours suivant l’acceptation de sa soumission, l’empêchant ainsi de signer le contrat, le tribunal conclut que le contrat B ne s’est jamais formé.

Ainsi, l’obligation pour les soumissionnaire de fournir l’autorisation de l’AMF dans les 15 jours de l’acceptation de la soumission constituait une obligation de l’appel d’offres régie par le contrat A auquel le MTQ ne pouvait pas déroger.

En ce sens, le tribunal considère que l’obligation pour un soumissionnaire de fournir l’autorisation de contracter de l’AMF constitue une irrégularité majeure puisqu’en l’absence de cette autorisation, le soumissionnaire ne peut conclure le contrat avec le MTQ et débuter l’exécution. Le tribunal est d’avis que l’exigence de fournir l’autorisation de contracter constitue non seulement une condition essentielle en raison des documents d’appel d’offres, mais qu’il s’agit également d’une condition d’ordre public.

Le tribunal est donc d’avis que le MTQ a violé ses propres règles d’appel d’offres et a engagé sa responsabilité envers Diamantex. En permettant à Jenik de remédier à son défaut de fournir l’autorisation de l’AMF après l’expiration du délai de 15 jours, le tribunal considère que le MTQ a gravement porté atteinte au principe de l’égalité des soumissionnaires. Le tribunal est d’avis que le MTQ n’avait pas la discrétion de corriger cette irrégularité et devait rejeter la soumission de Jenik.

Conclusion

Puisque l’audition ne portait que sur la responsabilité du MTQ, le montant que devra payer le MTQ à Diamantex n’a pas encore été déterminé.

Quoi qu’il en soit, les conclusions auxquelles arrivent le tribunal sont fort intéressantes. Le tribunal détermine que lorsque l’engagement contractuel du donneur d’ouvrage est conditionnel à l’accomplissement de certains actes par le soumissionnaire retenu, le défaut de respecter une de ces conditions dans le délai prescrit entraîne le rejet de la soumission dans la mesure où ce défaut constitue une irrégularité majeure.

Cependant, le MTQ a décidé de porter ce jugement en appel. À suivre !

Cet article est paru dans l’édition hiver 2019 du Journal de la Corporation des Entrepreneurs Généraux du Québec.

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