L’ARC doit elle faire la preuve de diligence raisonnable ?

Suite à sa décision dans l’affaire Barrett c. La Reine¹,
la Cour d’appel
fédérale a mis un terme à un argument
potentiel que pourraient soulever les administrateurs faisant face à une
responsabilité solidaire pour des taxes impayées.

Les administrateurs sont conjointement et
solidairement responsables avec des corporations débitrices de TPS et de
retenues à la source. Une défense de diligence raisonnable est possible lorsque
les administrateurs peuvent établir à la satisfaction des tribunaux que des
démarches appropriées ont été entreprises afin de prévenir le manquement mais
cette défense dépend du contexte factuel et les tribunaux se sont montrés très
exigeants quant à son application.

Une autre défense possible, qui n’a pas été
souvent invoquée, est à l’effet que la couronne n’a pas réussi à démontrer les
conditions requises avant qu’un administrateur ne puisse être cotisé.

Les articles 227.1 de la Loi de l’impôt sur le revenu (« LIR »)
et 323 de la Loi sur la
taxe d’accise (« LTA ») établissent la responsabilité solidaire
des administrateurs pour des taxes non remises². Le deuxième paragraphe de chacun de ces
articles prévoient qu’un administrateur n’est pas responsable « si »
l’une des conditions suivantes est rencontrée :

• un
  certificat précisant la somme pour laquelle la société est responsable a été
  enregistré à la Cour
  fédérale en application de l’article 223 et il y a eu défaut d’exécution
  totale ou partielle à l’égard de cette somme;

• la
  société a engagé des procédures de liquidation ou de dissolution ou elle a
  fait l’objet d’une dissolution et l’existence de la créance à l’égard de
  laquelle elle encourt la responsabilité en vertu de ce paragraphe a été
  établie dans les six mois suivant le premier en date du jour où les procédures
  ont été engagées et du jour de la dissolution;

• la
  société a fait une cession où une ordonnance de faillite a été rendue
  contre elle en vertu de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité
  et l’existence de la créance à l’égard de laquelle elle encourt la
  responsabilité en vertu de ce paragraphe a été établie dans les six mois
  suivant la date de la cession ou de l’ordonnance de faillite.

La tentative visant à argumenter l’insuffisance
d’une preuve de réclamation en matière de faillite a été rejetée dans l’affaire
Matossian³,
même si la décision Port Chevrolet⁴
semblait supporter cet argument.

Maintenant la Cour fédérale d’appel a rejeté l’argument à
l’effet que le défaut d’exécution totale ou partielle requière des efforts
raisonnables de perception de la part de l’Agence du
revenu du Canada (« ARC »). Cette thèse a été acceptée par la Cour canadienne de l’impôt mais rejetée par la Cour fédéral d’appel.

Monsieur Barrett avait été administrateur d’une corporation qui a cessé
ses opérations en 1995. Les efforts de
perception de l’ARC se sont déroulés lentement.
La dette fut certifiée à la
Cour fédérale en octobre 1998. On a ordonné au shérif d’exécuter
le bref d’exécution en octobre 2000 et en novembre 2000 un procès-verbal
certifiant le défaut d’exécution a été présenté. La cotisation fut émise le 8 septembre 2003. L’Appelant, nonobstant cet état de fait, a
témoigné à l’effet qu’il existait des actifs suffisants afin de satisfaire la
dette en 1995 mais la Cour
canadienne de l’impôt a rejeté l’argument à l’effet que le ministère aurait pu
la recouvrer s’il avait agi de façon diligente :

« [13] La question
de savoir si la société avait ou non suffisamment d’actifs pour payer la TPS due, si le ministre avait
tenté de saisir lesdits actifs en 1998, ne change rien à la responsabilité de
l’Appelant, ni d’ailleurs à la lenteur des mesures de recouvrement. Il faut se rappeler qu’il incombe à la société
d’acquitter la dette et à l’Appelant, en tant qu’administrateur, de voir à ce
que la dette soit acquittée. Il ne fait
aucun doute que la période en question fut une période très difficile dans la
vie de l’appelant, mais cela ne change pas ses responsabilités
d’administrateur. »

La Cour canadienne de l’impôt a par la suite examiné
les efforts de recouvrement et a déterminé que l’absence d’une recherche
poussée pour un compte bancaire avant que le bref d’exécution ne soit exécuté
n’était pas à la hauteur de ce qui est requis par un créancier. Se référant à un passage du Juge en chef
Bowan dans l’affaire Miotto c. La Reine,
la Cour
canadienne de l’impôt a conclu que l’ARC, en tant que créancier, avait une
obligation d’entreprendre des mesures raisonnables afin de percevoir des taxes.

La Cour fédérale d’appel n’était pas d’accord. Elle a indiqué que « rien dans la Loi n’impose quelqu’obligation
que ce soit sur le ministère d’entreprendre des démarches raisonnables afin de
trouver les actifs de la débitrice ». Le même commentaire a été émis par rapport à la Loi sur la Cour fédérale et aux Règles de la Cour
fédérale ainsi que les Règles de
procédures provinciales. La Cour a renforcé sa
conclusion à l’effet que si une corporation avait des actifs, les
administrateurs responsables de ces dettes pouvaient entreprendre des
réclamations à l’encontre de ladite corporation et qu’ils sont sujets à la
préférence de la Couronne
(LTA ss. 323(7) & LI ss 227.1(6)). Finalement, la Cour a conclu que la décision
dans l’affaire Miotto n’a pas établi
une obligation incombant à l’ARC autre que l’obligation d’agir de bonne foi.

À la lumière des conclusions de la Cour canadienne de l’impôt
concernant les efforts de perception et le délai entre le défaut de remettre
les sommes et la cotisation, on pourrait conclure que l’ARC n’est pas le
meilleur juge de la « diligence raisonnable » des administrateurs.