Suite à sa décision dans l’affaire Barrett c. La Reine¹, la Cour d’appel fédérale a mis un terme à un argument potentiel que pourraient soulever les administrateurs faisant face à une responsabilité solidaire pour des taxes impayées.

Les administrateurs sont conjointement et solidairement responsables avec des corporations débitrices de TPS et de retenues à la source. Une défense de diligence raisonnable est possible lorsque les administrateurs peuvent établir à la satisfaction des tribunaux que des démarches appropriées ont été entreprises afin de prévenir le manquement mais cette défense dépend du contexte factuel et les tribunaux se sont montrés très exigeants quant à son application.

Une autre défense possible, qui n’a pas été souvent invoquée, est à l’effet que la couronne n’a pas réussi à démontrer les conditions requises avant qu’un administrateur ne puisse être cotisé.

Les articles 227.1 de la Loi de l’impôt sur le revenu (« LIR ») et 323 de la Loi sur la taxe d’accise (« LTA ») établissent la responsabilité solidaire des administrateurs pour des taxes non remises². Le deuxième paragraphe de chacun de ces articles prévoient qu’un administrateur n’est pas responsable « si » l’une des conditions suivantes est rencontrée :

• un certificat précisant la somme pour laquelle la société est responsable a été enregistré à la Cour fédérale en application de l'article 223 et il y a eu défaut d'exécution totale ou partielle à l'égard de cette somme;

• la société a engagé des procédures de liquidation ou de dissolution ou elle a fait l'objet d'une dissolution et l'existence de la créance à l'égard de laquelle elle encourt la responsabilité en vertu de ce paragraphe a été établie dans les six mois suivant le premier en date du jour où les procédures ont été engagées et du jour de la dissolution;

• la société a fait une cession où une ordonnance de faillite a été rendue contre elle en vertu de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité et l'existence de la créance à l'égard de laquelle elle encourt la responsabilité en vertu de ce paragraphe a été établie dans les six mois suivant la date de la cession ou de l'ordonnance de faillite.

La tentative visant à argumenter l’insuffisance d’une preuve de réclamation en matière de faillite a été rejetée dans l’affaire Matossian³, même si la décision Port Chevrolet⁴ semblait supporter cet argument.

Maintenant la Cour fédérale d’appel a rejeté l’argument à l’effet que le défaut d’exécution totale ou partielle requière des efforts raisonnables de perception de la part de l’Agence du revenu du Canada (« ARC »). Cette thèse a été acceptée par la Cour canadienne de l’impôt mais rejetée par la Cour fédéral d’appel.

Monsieur Barrett avait été administrateur d’une corporation qui a cessé ses opérations en 1995. Les efforts de perception de l’ARC se sont déroulés lentement. La dette fut certifiée à la Cour fédérale en octobre 1998. On a ordonné au shérif d’exécuter le bref d’exécution en octobre 2000 et en novembre 2000 un procès-verbal certifiant le défaut d’exécution a été présenté. La cotisation fut émise le 8 septembre 2003. L’Appelant, nonobstant cet état de fait, a témoigné à l’effet qu’il existait des actifs suffisants afin de satisfaire la dette en 1995 mais la Cour canadienne de l’impôt a rejeté l’argument à l’effet que le ministère aurait pu la recouvrer s’il avait agi de façon diligente :

« [13] La question de savoir si la société avait ou non suffisamment d’actifs pour payer la TPS due, si le ministre avait tenté de saisir lesdits actifs en 1998, ne change rien à la responsabilité de l’Appelant, ni d’ailleurs à la lenteur des mesures de recouvrement. Il faut se rappeler qu’il incombe à la société d’acquitter la dette et à l’Appelant, en tant qu’administrateur, de voir à ce que la dette soit acquittée. Il ne fait aucun doute que la période en question fut une période très difficile dans la vie de l’appelant, mais cela ne change pas ses responsabilités d’administrateur. »

La Cour canadienne de l’impôt a par la suite examiné les efforts de recouvrement et a déterminé que l’absence d’une recherche poussée pour un compte bancaire avant que le bref d’exécution ne soit exécuté n’était pas à la hauteur de ce qui est requis par un créancier. Se référant à un passage du Juge en chef Bowan dans l’affaire Miotto c. La Reine, la Cour canadienne de l’impôt a conclu que l’ARC, en tant que créancier, avait une obligation d’entreprendre des mesures raisonnables afin de percevoir des taxes.

La Cour fédérale d’appel n’était pas d’accord. Elle a indiqué que « rien dans la Loi n’impose quelqu’obligation que ce soit sur le ministère d’entreprendre des démarches raisonnables afin de trouver les actifs de la débitrice ». Le même commentaire a été émis par rapport à la Loi sur la Cour fédérale et aux Règles de la Cour fédérale ainsi que les Règles de procédures provinciales. La Cour a renforcé sa conclusion à l’effet que si une corporation avait des actifs, les administrateurs responsables de ces dettes pouvaient entreprendre des réclamations à l’encontre de ladite corporation et qu’ils sont sujets à la préférence de la Couronne (LTA ss. 323(7) & LI ss 227.1(6)). Finalement, la Cour a conclu que la décision dans l’affaire Miotto n’a pas établi une obligation incombant à l’ARC autre que l’obligation d’agir de bonne foi.

À la lumière des conclusions de la Cour canadienne de l’impôt concernant les efforts de perception et le délai entre le défaut de remettre les sommes et la cotisation, on pourrait conclure que l’ARC n’est pas le meilleur juge de la « diligence raisonnable » des administrateurs.

Tout le monde sait que notre système fiscal en est un d’autodéclaration et donc fondé sur la bonne foi des contribuables. Évidemment, cela implique qu’il est tout à fait normal pour nos autorités fiscales de se réserver le droit de faire un examen subséquent des déclarations d’impôt des contribuables.

Le Québec adhère à ces règles depuis l’instauration de son propre régime fiscal. Mais s’agit-il uniquement de belles paroles? Et qu’en est-il dans la réalité?

Plusieurs (dont le soussigné) pensent que l’on s’éloigne de plus en plus de ce grand principe et que certains procédés d’examen de l’Agence du revenu du Québec (« l’ARQ ») le démontrent. En des mots plus forts, nous avons parfois l’impression que l’ARQ présume de la malhonnêteté des contribuables.

Plusieurs contribuables ont eu à se frotter à la nouvelle division de l’ARQ appelée le « contrôle fiscal » et ils pourraient l’affirmer. Et parmi eux, notons les producteurs de bois d’œuvre.

Tout le monde connaît les difficultés financières rencontrées par les producteurs de bois d’œuvre. Si les gouvernements ne peuvent plus « subventionner » ces derniers par des loyers avantageux pour les coupes de bois, ils ont trouvé le moyen d’amener à rabais ces derniers aux coupes de bois en instaurant un crédit d’impôt remboursable sur les frais engagés pour la construction de chemins forestiers. Il s’agit du « crédit d’impôt pour la construction et la réfection majeure de chemins d’accès et de ponts d’intérêt public en milieu forestier ».

Sur le fond, le régime est relativement simple. On rembourse (en crédit d’impôt) 90% des coûts directs associés à la construction des chemins en zone forestière. Les dépenses d’entretien ne sont cependant pas admises.

Si l’ouvrage est donné à contrat, c’est tout le coût du contrat qui est admissible. Si l’ouvrage est effectué par le contribuable, ce sont les coûts directs en salaires, en services et en biens qui sont admissibles. Évidemment, les travaux effectués doivent se trouver parmi une liste énumérée à la Loi mais la liste n’est pas restrictive.

Ainsi, tout projet est admissible s’il est préalablement approuvé par le ministère des Ressources naturelles et de la Faune (le « MRNF »). Celui-ci émet alors une attestation. En principe, le projet doit s’insérer dans le Plan annuel d’intervention forestière et les données principales du projet doivent être communiquées par le contribuable avec une estimation approximative des coûts. Le contribuable n’est pas lié par les informations fournies puisque l’on traite souvent de chemins construits à plus de 250 kilomètres d’une zone d’habitation. Ainsi, par exemple, là où on prévoit un ponceau, il est possible que ce soit un pont qui devienne nécessaire et que celui-ci soit peut-être un peu à l’écart du tracé initial. Cette décision est généralement prise sur les lieux au moment de la construction par les ingénieurs responsables.

Cependant, il semble y avoir une face cachée à ce programme lorsqu’il est appliqué par la nouvelle division du contrôle fiscal de l’ARQ.

D’abord, tout contribuable qui dépose une déclaration d’impôt, incluant la documentation requise par la Loi, reçoit une cotisation initiale dans un court laps de temps. C’est le principe de l’autodéclaration et la Loi indique que les autorités fiscales doivent agir avec diligence. On comprend que les entreprises qui adhèrent au programme des crédits d’impôt remboursables pour chemins en zone forestière, comptent recevoir rapidement la portion de 90% des frais admissibles qui leur est due, vu les manques fréquents de liquidités.

La demande pour obtenir un crédit d’impôt pour chemins en zone forestière n’exige pas une documentation très complexe ni longue à examiner. Cependant, la demande menant à l’émission d’une première cotisation est susceptible de révision, tel que le prévoit la Loi.

C’est à ce moment qu’on peut imaginer que le système de l’autodéclaration n’est plus respecté et que l’ARQ, selon certains, traite le contribuable québécois qui réclame un tel crédit comme un fraudeur. En effet, le dossier peut alors être transféré à la nouvelle section de l’ARQ appelée le « contrôle fiscal », une division dont le mandat est clairement de réviser la demande de crédit et l’examen de la déclaration initiale du contribuable.

C’est là que l’examen ressemble beaucoup plus à une enquête où le contribuable se voit questionner comme si le simple fait d’avoir voulu profiter du programme des crédits à 90% était une indication qu’il entendait abuser du régime fiscal. D’où cela provient-il? Il est certain que l’engouement général des producteurs de bois d’œuvre pour ce programme en est en partie la cause puisque les crédits réclamés depuis 2006 dépassent maintenant et largement 450 M$, alors que les estimations initiales visaient une somme totale de 250 M$.

Serait-ce pour cela que le Vérificateur général du Québec a décidé d’inclure à son rapport 2010-2011 un chapitre complet (Tome 2, chap. 5) sur la gestion du programme tant par le MRNF que par l’ARQ? Ce rapport a fait état de plusieurs lacunes, selon le Vérificateur général, dans l’administration du programme. Entre autre, il se demandait comment se faisait-il que les coûts réels réclamés par les producteurs étaient souvent dépassés, et ce, de façon importante par rapport aux estimations de coûts déposées avec les demandes d’attestation faites auprès du MRNF.

Il appartenait au législateur de fixer les règles d’application du programme et celui-ci a choisi de fixer des règles simples.

Le programme de crédits à 90% est-il un pot de biscuits ouvert avec l’enseigne « Prenez-en un »? et si oui, s’agit-il de la volonté du législateur? L’ARQ, le MRNF et le Vérificateur général devraient-ils alors respecter cette volonté gouvernementale?

Ceci dit, le producteur de bois d’œuvre qui réclame un crédit d’impôt pour chemins en zone forestière est actuellement loin de son profit. Tout est examiné comme si on présumait presque la malhonnêteté des intervenants : les dépenses de construction, les tracés et même les marges de profit des sous-contractants. Il en ressort que les chèques sont retardés et que les entreprises connaissent de plus grandes difficultés financières. Quand un contribuable doit de l’argent à l’ARQ, le recouvrement agit avec grande célérité. Il n’en est pas de même lorsque c’est l’ARQ qui doit de l’argent aux contribuables.

Qu’en est-il alors du principe de l’autodéclaration basé sur la bonne foi des contribuables?

La décision Botham Holdings Ltd. (Trustee of) c. Braydon Investments Ltd.¹ de la Colombie-Britannique est un rappel que les planifications fiscales et successorales devraient prendre en considération les impacts non fiscaux et légaux. Il peut être extrêmement dangereux de laisser la planification fiscale mener le bal!

M. Botham et une fiducie familiale étaient actionnaires de Botham Holdings Ltd. (« Holdings »). En 2004, Holdings fut assez chanceux pour réaliser un large gain en capital et, par conséquent, devait payer un important montant d’impôt.

En 2005, Holdings a fondé une société de personnes pour acquérir le portfolio d’une entreprise en déclin faisant la location d’automobiles. Holdings voulait prendre avantage d’une déduction fiscale substantielle disponible pour la nouvelle entreprise et ainsi appliquer cette déduction à l’encontre de l’impôt à payer pour l’année fiscale 2004. Ces déductions seraient cependant disponibles seulement si Holdings était l’associé majoritaire et au surplus responsable pour les dettes de la société. La société a commencé ses opérations le 1^er septembre 2005 avec Holdings comme associé.

Holdings a entrepris des démarches pour limiter les risques sur les autres actifs substantiels de la société. Le 31 octobre 2005, Holdings, par l’entremise d’une série de transactions complexes, a transféré ses autres actifs à une compagnie sœur. Ceci fut accompli par voie d’une réorganisation « papillon » dans le but d’effectuer le transfert des actifs sur une base non-imposable. Au moment de la transaction « papillon », il n’y avait pas de réclamations des créanciers contre Holdings et aucun créancier ne s’était fié sur les actifs de Holdings avant de faire affaire avec la société.

Malheureusement, la nouvelle entreprise de location d’automobiles n’a pas eu le succès escompté. En 2007, la société et Holdings ont fait faillite suivant les réclamations des créanciers qui étaient de plus de 20 000 000 $. Le syndic de faillite pris une action contre Holdings et sa corporation sœur en vue d’aller chercher les actifs qui avaient été transférés par Holdings à sa compagnie sœur pour payer les créanciers de la société.

La cour suprême de la Colombie-Britannique et la Cour d’appel de la Colombie-Britannique ont rendu une décision en faveur du syndic de faillite. La compagnie sœur a été forcée de retourner les actifs qu’elle avait reçus suivant la transaction « papillon » pour payer les créanciers de la société. Les cours de la Colombie-Britannique ont retenu que la mauvaise foi ou l’intention malhonnête n’était pas nécessaire pour déterminer qu’il y avait eu une cession frauduleuse opposable aux créanciers. La Cour mentionne qu’une transaction qui est le résultat d’une honnête intention qui a pour effet de nuire aux intérêts des créanciers à proprement dit est une des situations prévues par le Fraudulent Conveyance Act. Holdings aurait dû protéger ses actifs en incorporant une nouvelle filiale pour être un associé de la société mais ceci aurait empêché Holdings d’utiliser la déduction fiscale reliée à la création de la société. Le fait que Holdings aurait pu structurer son investissement dans la société d’une façon qui aurait pu protéger ses actifs n’a pas été considéré comme pertinent par les cours de la Colombie-Britannique.

Considérant que les réclamations des créanciers n’étaient pas existantes au moment de la transaction papillon et qu’aucune intention malhonnête ou intention de frauder les créanciers existait, la décision fut un choc pour plusieurs gens d’affaires et conseillers. Bien qu’il s’agisse d’un cas d’application d’une loi de la Colombie-Britannique, il n’est pas impossible qu’un raisonnement similaire soit appliqué dans d’autres provinces.

Au Québec, l’action paulienne permet à un créancier qui subit un préjudice suivant un acte juridique, généralement un transfert, fait par un débiteur en fraude de ses droits, de présenter une requête devant la Cour pour annuler l’acte juridique.

L’article 1634 du Code civil du Québec (reproduit ici-bas) contient un langage qui pourrait permettre à une cour du Québec de prendre une décision dans le même sens que la décision de la Colombie-Britannique dans le dossier Botham.

1634. La créance doit être certaine au moment où l'action est intentée; elle doit aussi être liquide et exigible au moment du jugement sur l'action.

La créance doit être antérieure à l'acte juridique attaqué, sauf si cet acte avait pour but de frauder un créancier postérieur.

La décision Bothman démontre qu’une planification fiscale doit en premier prendre des considérations fiscales, mais par-dessus tout considérer tous les éléments d’une entreprise et les lois en vigueur. Il n’est pas nécessaire de mentionner qu’une bonne planification fiscale doit également prendre en considération les éléments personnels, familiaux et toutes les autres considérations non fiscales.